Pour contourner l’obstacle juridique de Capital Records, ReDigi a annoncé début 2014 (communiqué de presse disponible ici) qu’elle avait désormais recours à une nouvelle technologie brevetée. Le brevet américain n° 8,627,500 B2 concerne une méthode de gestion et de revente de contenus numériques qui ne nécessite aucune copie sur la plateforme de revente. Cette technologie assure une “transaction atomique” selon les termes utilisés par ReDigi: il s’agit d’un mécanisme de transfert de fichier basé sur le cloud qui transfère automatiquement un bien “original” d’un propriétaire vers un nouveau propriétaire, sans faire de copie intermédiaire. Le système garantit aussi que la copie de départ, ainsi que les copies personnelles qui auraient été faites par le vendeur du fichier d’occasion, ont été retirées de son ordinateur. (Mais l’effectivité de cette technique reste à démontrer, notamment compte tenu des autres copies que le propriétaire originaire a pu faire sur d’autres machines). La technologie de ReDigi se distingue donc de celles dites de “copy and delete” qui font une copie tout en s’assurant que la copie originale est détruite. Ces dernières technologies déjà connues (et brevetées par Amazon ou Apple) ne permettraient pas de contourner l’écueil mis en évidence dans l’arrêt Capital Records v. ReDigi. Cette innovation technologique illustre bien le jeu permanent de cache-cache qui se joue entre technologie et droit.

La question demeure de savoir si la règle de l’épuisement du droit de distribution connue en droit européen est applicable dans l’univers du numérique. L’arrêt Oracle c. UsedSoft du 3 juillet 2012 de la Cour de justice de l’UE (C-128/11) qui porte sur l’épuisement du droit de distribuer des logiciels reste la référence en Europe.

Trois questions à examiner.

Faut-il considérer l’arrêt UsedSoft comme définissant une lex specialis applicable aux seuls logiciels ou, au contraire, considérer que la même règle de l’épuisement est applicable à d’autres fichiers numériques (par ex. des MP3 musicaux ou des ebooks)?

Ensuite, si l’on conclut que la jurisprudence UsedSoft est applicable aux seuls logiciels, cela vaut-il pour des jeux-vidéos ou des ‘apps’ distribués en ligne? La réponse oblige à s’interroger sur la notion de logiciel et à revenir sur un autre arrêt de la Cour de justice de l’UE, l’arrêt dit BSA ou BeSoft (22 déc. 2010, C-393/09).

Enfin, pensez-vous que la nouvelle technologie proposée par ReDigi permet de toute manière de considérer comme licite la revente en ligne de fichiers audio ou texte licitement acquis?

ReDigi se présente comme un site licite. Dans ses FAQ, Redigi explique en termes simples:

YES, ReDigi is Legal!  True, a few of us may look suspicious with our five o’clock shadows and a fashion sense that would scare your grandmother, but we are a law-abiding operation here at ReDigi.  This is something we take very seriously.

ReDigi brings the familiar process of selling a physical good (CD, book, Pink Cadillac, etc.) into the digital age.

To paint a simple picture, let’s use the Pink Cadillac as an example. You bought that outrageous gas-guzzler, you own the title, and by all means you have the right to sell it. However, once you hand over the keys, it’s no longer yours to drive.

The same concept applies to a pre-owned song you sell through ReDigi.  ReDigi has the technologies in place to ensure that once you sell a song, you no longer have access to it.  This is how ReDigi stays legit, and how you now have access to a new marketplace where rights long accepted in the physical world may now be applied to digital goods.

Aux Etats-Unis, la District Court de New York (S.D.) a néanmoins considéré, dans une décision du 30 mars 2013 (ici), que le service de ReDigi n’est pas compatible avec les règles du droit d’auteur applicables (Section 106 du Copyright Act de 1976 conférant un droit de reproduction et de distribution et Section 109 définissant la règle dite du “first sale”, l’équivalent américain de la règle européenne de l’épuisement).

Du point de vue du droit d’auteur, le service de ReDigi n’est donc pas comparable à un magasin de revente de disques de seconde main — car la règle du “first sale” qui s’applique hors ligne n’est pas applicable en ligne. Pour la District Court, c’est un autre objet matériel que le fichier acheté au départ qui se retrouve sur l’ordinateur de celui qui l’a téléchargé (downloadé) après l’avoir acheté “en seconde main”.

Le juge en première instance souligne qu’il faudrait modifier la loi sur le copyright pour rendre licite le service de ReDigi — le juge reconnaît au passage que l’affaire met en lumière “a fundamental clash over culture, policy and copyright law“. Expliquez au passage ce qu’il faut entendre par cet “affrontement fondamental”.

Selon la décision américaine, y a-t-il une atteinte directe ou indirecte au droit d’auteur? (Distinguez au passage ces diverses formes d’atteinte).

Le site de ReDigi annonce sa venue prochaine en Europe:

“Coming soon to the EU: Due to popular demand, European music lovera will soon be able to buy and sell pre-owned music on ReDigi“.

Peut-on s’attendre à une arrivée rapide de ce service en Europe?

Rien n’est moins sûr car les règles européennes (et belges) en matière de droit d’auteur pourraient gêner l’arrivée de ce service de revente de fichiers numériques.

Pour anticiper la venue de ReDigi en Europe, ce qui présuppose que le site soit licite, vous devrez examiner en détail l’arrêt Oracle c. UsedSoft rendu le 3 juillet 2012 par la Cour de justice de l’UE (C-128/11). Mais, dans votre analyse juridique, vous devrez sans doute encore tenir compte d’autres arrêts de la Cour de justice, par exemple les arrêts Copad c. Christian Dior (C-59/08) et Greenstar-Kanzi c. Jan Hustin (C-140/10). Nous avons déjà évoqué ces derniers arrêts ici et ici.

L’interaction entre la règle d’épuisement du droit d’auteur (telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de justice) et les dispositions contractuelles devra être prise en compte. Car, si l’on peut éventuellement plaider qu’il y a épuisement du droit, qu’en est-il de l’interdiction contractuelle de revendre qui pourrait être prévue dans le contrat de licence/achat d’un fichier musical sur iTunes. Analysez donc les conditions générales d’un site comme iTunes (ou d’un autre site de musique en ligne à télédécharger). Il sera également utile de faire référence aux conditions générales (“terms of service”) proposées sur le site de ReDigi, en particulier les conditions prévues à l’article 5. Qu’en pensez-vous?

Kanzi, c'est la pomme exotique de qualité à la mystérieuse et lointaine origine. Le consommateur la reconnaît à ses teintes exotiques, à ses lignes d'inspiration africaine et à son bel aspect international, si photogénique. Séduction et gâterie sont les thèmes clés du matériel de marketing et promotionnel. Croquer une Kanzi, c'est se laisser envoûter par sa saveur et s'offrir une gâterie. Ou c'est partager la délicieuse tentation avec un autre. Un fort pouvoir de suggestion émane des images de la campagne. Sensualité et modernité, accompagnées du slogan Apples from Kanzi.

Une intéressante affaire est soumise à la Cour de justice de l’UE par la Cour de cassation de Belgique. Où il est question d’épuisement du droit d’obtention végétale sur des pommes de la marque Kanzi (une pomme présentée comme exotique et mystérieuse, mais qui ressemble néanmoins à s’y méprendre à … une pomme: voir l’image jointe).
Quels sont les faits? Nicolaï NV est l’obtenteur d’une nouvelle variété de pommiers, à savoir le Nicoter. Cette variété produit des pommes qui sont commercialisées sous la marque Kanzi à travers un système équivalent à un réseau de distribution sélectif. Ce système impose des restrictions quant à la production de l’arbre ainsi que la production, la conservation, le tri et la commercialisation des fruits afin d’éviter une dilution de la qualité de la variété et de la marque. Better3fruit NV est à la fois le titulaire de la protection communautaire des obtentions végétales pour les arbres de la variété Nicoter (matériel de propagation) et le titulaire de la marque de pommes Kanzi.

Une convention de licence a été conclue entre Better3fruit et Kanzi, octroyant à Nicolaï un droit exclusif de commercialisation des pommiers de la variété Nicoter. Selon la licence, le licencié (Nicolaï) “ne cédera ou ne vendra aucun produit faisant l’objet de la licence en l’absence de la conclusion préalable par écrit, par le cocontractant concerné, de la convention de licence de culture … (pour les cocontractants cultivateurs) ou de la convention de licence de commercialisation … (pour les cocontractants négociants)”.

Cette licence a été résolue et la société Greenstar-Kanzi Europe NV (GKE) est devenue le licencié des droits d’exploitation conférés par la protection des obtentions végétales (en lieu et place de Nicolaï).

Alors que la licence avec Nicolaï était encore en vigueur, cette dernière a vendu des pommiers de la variété Nicoter à des tiers sans répercuter les obligations (prévues dans la licence) quant à la culture des pommes Kanzi et la vente des produits des récoltes. L’un de ces tiers, M. Hustin, fournit un négociant, Mr Goossens, qui vend les pommes sous la marque Kanzi.

GKE décide alors d’agir en contrefaçon de ses droits d’obtention végétale et de marque à l’encontre de Mr Hustin et Mr. Goossens. L’affaire se retrouve devant la Cour de cassation de Belgique qui pose deux questions préjudicielles à la CJUE qui touchent au rapport entre le droit de propriété intellectuelle et le droit des contrats. La première question (la seule qui nous intéresse ici) vise à savoir si la protection communautaire des obtentions végétales permet au titulaire ou au licencié du droit d’intenter une action en contrefaçon contre toute personne qui accomplit des actes portant sur le matériel vendu ou cédé à cette personne par le licencié “lorsque les limitations stipulées dans la convention de licence conclue entre le licencié et le titulaire de la protection communautaire des obtentions végétales n’ont pas été respectées dans le cadre de la vente de ce matériel”?

La résolution de cette question impose selon l’avocat général (conclusions du 7 juillet 2011 dans cette affaire C-140/10) d’analyser la jurisprudence quant à l’épuisement en matière de marques, en particulier les arrêts Peak Holding (C-16/03) et Copad (C-59/08). Il vous est donc demandé d’étudier ces deux derniers arrêts afin d’en tirer les conclusions qui s’imposent quant à la question préjudicielle posée par la Cour de cassation. Au passage, vous devez indiquer s’il est probable que les conclusions de l’avocat général soient confirmées par la CJUE. Il est vrai que dans la plupart des cas, la Cour suit les conclusions de l’avocat général, mais, en l’espèce, les choses sont moins claires vu que l’avocat général (§46 et s.) marque son désaccord avec l’interprétation faite antérieurement par la Cour dans l’affaire Copad. Où il est question des rapports entre le droit intellectuel (la marque ou le droit d’obtention végétale) et les dispositions contractuelles. A vous de réfléchir. Bon travail!