ReDigi se présente comme un site licite. Dans ses FAQ, Redigi explique en termes simples:

YES, ReDigi is Legal!  True, a few of us may look suspicious with our five o’clock shadows and a fashion sense that would scare your grandmother, but we are a law-abiding operation here at ReDigi.  This is something we take very seriously.

ReDigi brings the familiar process of selling a physical good (CD, book, Pink Cadillac, etc.) into the digital age.

To paint a simple picture, let’s use the Pink Cadillac as an example. You bought that outrageous gas-guzzler, you own the title, and by all means you have the right to sell it. However, once you hand over the keys, it’s no longer yours to drive.

The same concept applies to a pre-owned song you sell through ReDigi.  ReDigi has the technologies in place to ensure that once you sell a song, you no longer have access to it.  This is how ReDigi stays legit, and how you now have access to a new marketplace where rights long accepted in the physical world may now be applied to digital goods.

Aux Etats-Unis, la District Court de New York (S.D.) a néanmoins considéré, dans une décision du 30 mars 2013 (ici), que le service de ReDigi n’est pas compatible avec les règles du droit d’auteur applicables (Section 106 du Copyright Act de 1976 conférant un droit de reproduction et de distribution et Section 109 définissant la règle dite du “first sale”, l’équivalent américain de la règle européenne de l’épuisement).

Du point de vue du droit d’auteur, le service de ReDigi n’est donc pas comparable à un magasin de revente de disques de seconde main — car la règle du “first sale” qui s’applique hors ligne n’est pas applicable en ligne. Pour la District Court, c’est un autre objet matériel que le fichier acheté au départ qui se retrouve sur l’ordinateur de celui qui l’a téléchargé (downloadé) après l’avoir acheté “en seconde main”.

Le juge en première instance souligne qu’il faudrait modifier la loi sur le copyright pour rendre licite le service de ReDigi — le juge reconnaît au passage que l’affaire met en lumière “a fundamental clash over culture, policy and copyright law“. Expliquez au passage ce qu’il faut entendre par cet “affrontement fondamental”.

Selon la décision américaine, y a-t-il une atteinte directe ou indirecte au droit d’auteur? (Distinguez au passage ces diverses formes d’atteinte).

Le site de ReDigi annonce sa venue prochaine en Europe:

“Coming soon to the EU: Due to popular demand, European music lovera will soon be able to buy and sell pre-owned music on ReDigi“.

Peut-on s’attendre à une arrivée rapide de ce service en Europe?

Rien n’est moins sûr car les règles européennes (et belges) en matière de droit d’auteur pourraient gêner l’arrivée de ce service de revente de fichiers numériques.

Pour anticiper la venue de ReDigi en Europe, ce qui présuppose que le site soit licite, vous devrez examiner en détail l’arrêt Oracle c. UsedSoft rendu le 3 juillet 2012 par la Cour de justice de l’UE (C-128/11). Mais, dans votre analyse juridique, vous devrez sans doute encore tenir compte d’autres arrêts de la Cour de justice, par exemple les arrêts Copad c. Christian Dior (C-59/08) et Greenstar-Kanzi c. Jan Hustin (C-140/10). Nous avons déjà évoqué ces derniers arrêts ici et ici.

L’interaction entre la règle d’épuisement du droit d’auteur (telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de justice) et les dispositions contractuelles devra être prise en compte. Car, si l’on peut éventuellement plaider qu’il y a épuisement du droit, qu’en est-il de l’interdiction contractuelle de revendre qui pourrait être prévue dans le contrat de licence/achat d’un fichier musical sur iTunes. Analysez donc les conditions générales d’un site comme iTunes (ou d’un autre site de musique en ligne à télédécharger). Il sera également utile de faire référence aux conditions générales (“terms of service”) proposées sur le site de ReDigi, en particulier les conditions prévues à l’article 5. Qu’en pensez-vous?

L’université de Liège m’a fait l’honneur de m’accorder une Chaire Franqui à titre belge. J’aurai donc l’occasion de donner une série de six leçons sur le thème “Microéconomie 2.0: Comprendre l’économie de l’Internet et du numérique“.

La leçon inaugurale s’adresse à un large public et sera donnée le 28 mars 2013 à 18h dans les locaux de HEC-ULg (rue Louvrex, 14 à 4000 Liège; amphi 030). Le titre de la leçon est “Les grandes batailles de l’Internet: un décodage économique“. Si vous désirez y assister (et prendre part à la réception qui suivra), merci d’adresser un courriel à nathalie.hosay@ulg.ac.be.

Les cinq leçons suivantes seront plus spécialisées et seront données en anglais à destination d’étudiants de master en économie et en gestion. Pour les détails, voyez le programme.

Alain Strowel et moi-même sommes très fiers d’annoncer que IPdigIT s’est vu récompensé par un des cinq Prix Wernaers 2012, décerné par le Fonds National de la Recherche Scientifique.

Le Fonds ISDT WERNAERS a pour objet de se consacrer à des actions de promotion de recherche et de diffusion des connaissances scientifiques, au sens large y compris sous leurs aspects culturels, dans un double but prioritaire de formation des formateurs et d’aide à toute forme de développement.

C’est une somme de 6.500 € qui nous est octroyée. Nous ne manquerons pas de l’utiliser au mieux pour faire progresser notre péda-blog. Toute suggestion d’amélioration est bien sûr la bienvenue (à vos commentaires!).

Le modèle économique de l’information sur Internet reste à trouver, comme le titrait un article du 1er nov. 2011 du journal Le Monde. Les rapports entre presse papier et en ligne sont complexes. Certains essaient le reverse publishing, comme Rue89, qui a lancé un mensuel papier rassemblant des articles publiés sur Internet. L’expérience n’aura duré que 18 mois. Pour le co-fondateur de Rue89 (maintenant partie du groupe du NouvelObs), c’est l’émergence des tablettes numériques qui seul pourrait assurer un avenir aux magazines. A voir. De son côté, France Soir a abandonné sa version papier pour devenir un site d’information sur Internet. Mais il n’est pas sûr que ce média puisse trouver un modèle rentable. D’autres organes de presse en ligne peinent, parmi lesquels Owni, Atlantico ou Slate.fr. Rue89, site lancé en 2007, a aussi du mal à parvenir en équilibre. Il semble que “les audiences en ligne augmentent, mais les ressources publicitaires ne suivent pas” (commentaire du sociologue des médias, Jean-Marie Charon, cité dans l’article précité du Monde). Cela n’empêche pas de nouveaux essais, dont la version française du Huffington Post lancée par son nouvel acquéreur, AOL. Mais le Huffington, comme discuté dans le chapitre II, est déjà un agrégateur d’actualités. Bref, la presse continue à bricoler.

Que fait Google sur le terrain de l’information en ligne? Les défenseurs de la presse traditionnelle reprochent à Google de détruire leur modèle économique, voir de “voler” leur contenu. A ces critiques, Google aime répondre que ses outils de recherche et d’agrégation génèrent plus de 4 milliards de clics sur les sites d’éditeurs. Une autre réponse de Google consistait à renvoyer à ses nouveaux services, tels que Fast Flip et OnePass. Lancé en 2009, Fast Flip reproduisait les unes des titres de presse (comme on peut les voir à un kiosque) et les internautes pouvaient feuilleter les pages (comme s’il s’agissait d’un journal). Des partenariats avec des groupes médias, comme The New York Times, la BBC, The Huffington Post, le Wall Street Journal, etc. avaient été noués. Google allait-il offrir un moyen de monétiser le travail des médias en ligne? En septembre 2011, Google décide d’abandonner le projet (voir l’article sur le site paidcontent: Google Kills Its Fast Flip News Reading Experiment). Même chose avec OnePass, le service annoncé en février 2011 qui devait permettre d’acheter des articles ou des abonnements presse et d’avoir accès aux articles sur différentes plateformes. L’objectif de OnePass était d’offrir aux éditeurs une alternative plus intéressante que l’offre d’Apple (Apple demande 30% des recettes sur ce qui est distribué à travers son système; Google, dans le modèle OnePass, ne retenait que 10%, voire moins). OnePass offrait donc une possibilité de monétiser les actualités, et la presse française s’était donc empressée de négocier un partenariat avec Google. En février 2012, Google annonçait un report du projet (et posait un lapin aux éditeurs de la presse), avant d’annoncer en avril 2012 qu’il allait débrancher le service (voir Presse: Google débranche son “pass média”). Depuis lors, le kiosque presse d’Apple affiche plusieurs nouveaux titres… Espoir déçu pour la presse? Sans doute. Mais l’abandon par Google de ces projets n’a rien d’étonnant: contrairement au service Google Actualités, ces nouveaux services ne s’inscrivent pas dans la logique de l’accès gratuit aux contenus numériques, au coeur du modèle Google. On ne peut rien reprocher à Google à cet égard. Ces développements récents rappellent la difficulté qu’il y a à monétiser les news — l’information, plus que d’autres contenus, “veut être libre” selon la formule bien connue en anglais.

Que penser de tout cela? Le billet d’Alain Gerlache (MediaTIC, 13 mars 2012) distinguait deux positions parmi les observateurs de l’évolution de la presse. Etes-vous parmi ceux, optimistes, qui pensent que les revenus du numérique finiront par compenser les pertes sur le papier? Encore faut-il savoir quand cela pourra se passer. Ou êtes-vous parmi les pessimistes qui affirment que cela n’arrivera jamais?

- la nouvelle “politique en matière de vie privé” (privacy policy) mise en place par Google depuis le 1er mars 2012. Cette charte vise à unifier les règles de vie privée pour tous les services de Google, qu’il s’agisse de Gmail, Picasa, Wallet, Chrome etc. La consolidation s’appliquerait à plus ou moins 60 chartes de confidentialité, auparavant distinctes. Cette révision a sans doute un côté positif, le maquis de règles diverses étant simplifié et plus facilement accessible pour les usagers. Mais également un effet négatif: les internautes qui prennent connaissance de cette nouvelle charte de confidentialité ne savent pas clairement distinguer quelles sont les finalités des collectes, quelles données sont collectées par Google (de multiples services sont couverts), de quel droit d’accès ils disposent, etc. Autrement dit, les droits notamment d’information et d’accès des personnes ‘fichées’ ne peuvent être exercés. Pour Google, l’unification des règles vise à améliorer l’expérience des usagers et à “traiter l’utilisateur comme un internaute unique à travers tous nos produits”. Mandatée par ses pairs, l’autorité française en matière de vie privée (la CNIL ou Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) a adressé une sérieuse mise en garde à Google par un courrier du 27 février 2012 (ici), puis un questionnaire détaillé (ici) auquel Google a partiellement répondu au début du mois d’avril (ici). Reste à voir si ces réponses tiennent compte des exigences légales et de la nécessité de protéger les usagers contre de possibles abus. Même si la protection de la vie privée est moins robuste aux Etats-Unis, la consolidation des règles de confidentialité, qui permet plus facilement à Google de croiser et combiner de multiples traces en provenance de ses services, inquiète de l’autre côté de l’Atlantique comme l’atteste l’interpellation par des députés US (voir Bono Mack, Butterfield Urge Google CEO to Explain Privacy Changes) et le courrier envoyé par les Procureurs Généraux (voir ici). Extrait de ce courrier: “On a fundamental level, the policy appears to invade consumer privacy by automatically sharing personal information consumers input into one Google product with all Google products… Consumers have diverse interests and concerns, and may want the information in their Web history to be kept separate from the information they exchange via Gmail.”. Malgré toutes ces réactions, malgré la demande adressée à Google de reporter la mise en oeuvre de cette nouvelle politique afin de clarifier les zones d’ombre et de résoudre les problèmes, Google a implémenté sa nouvelle charte le 1er mars 2012;

- le contournement par Google de la solution par défaut prévue par le navigateur Safari afin d’empêcher les annonceurs de “planter des cookies”. (Pour rappel, les “cookies” sont des petits programmes qui collectent les informations sur les pages visitées par les internautes et renvoient ces informations vers les annonceurs.) Suite à cette découverte par un étudiant de Stanford, Google, visiblement gêné, a admis cette nouvelle gaffe et a immédiatement désactivé cette fonction (voir l’article du 17 février 2012 de R. Singel sur Wired: Google Busted With Hand in Safari-Browser Cookie Jar). Reste à voir s’il y aura des suites juridiques. C’est-à-dire des sanctions. Certains ont évalué que cela pourrait coûter cher à Google (jusqu’à $100,000,000,000 d’amende!) si Google est considéré avoir violé un engagement avec la Federal Trade Commission (un “consent decree”) auquel Google avait consenti suite à la précédente gaffe de Google Buzz;

- l’opposition ferme de Google, exprimée notamment par son responsable mondial pour la vie privée, P. Fleicher (ici), à l’encontre de l’introduction d’un droit à l’oubli, comme le souhaite la Commission européenne (voir ici la proposition faite par la Commission, le 25 janvier 2012, d’un Règlement et d’une Directive). Le débat n’est pas clos, car l’introduction d’un tel droit peut poser des problèmes si de claires balises ne sont pas définies, mais Google rejette en bloc un tel droit (par ailleurs déjà reconnu par les tribunaux). Un tel droit heurte en effet le projet d’une immense mémoire numérique au coeur du système Google (voir ici un commentaire publié dans le Financial Times à propos du droit  l’oubli numérique).

Que montrent ces trois exemples? Que, dans la constellation Google, l’attraction des données personnelles est une loi bien plus forte que la force de résistance offerte par le droit — les données personnelles sont en effet la poule aux oeufs d’or du modèle gratuit. Comme le disait l’expert de l’Internet, Jonathan Zittrain, “if what you are getting online is for free, you are not the customer, you are the product” (voir toutefois l’analyse de A. Furnas, It’s Not All About You: What Privacy Advocates Don’t Get About Data Tracking on the Web). Les plateformes gratuites sont intégralement subsidiées par la publicité, et une publicité efficace repose sur des informations pertinentes quant aux préférences des consommateurs. Nous sommes, en tant qu’usagers de ces services gratuits, “commodifiés”. Nous vendons des unités de vie privée en échange de ces services. Est-ce un “deal” avantageux? Payons-nous trop pour accéder au gratuit? La question est ouverte.

Pour y répondre, il faudra pouvoir évaluer le prix des données personnelles (en tenant en outre compte de l’analyse des risques liés à des fuites de ces données, notamment vers des autorités publiques). L’analyse économique a donc sa place. Les étudiants consulteront utilement l’étude récemment publiée par l’ENISA sur la monétisation de la vie privée (An economic model for pricing personal information).

Plusieurs questions donc dans ce billet:

- que penser, sur le plan juridique notamment, des récentes décisions, gaffes et sorties de Google en matière de vie privée?

- que penser du modèle du gratuit reposant sur l’extraction et l’attraction des données personnelles des usagers dans les bases de données des géants de l’Internet, dont Google (il est clair que Facebook pose des questions similaires)? Peut-on fixer un juste prix pour le gratuit?

Xavier Wauthy et moi-même vous laissons réfléchir à ces questions. Vos réponses sont attendues.

Face à ces coûts élevés, il y a l’attitude du consommateur qui à l’heure du numérique délaisse  la presse papier au profit de l’information sur internet quand il ne se contente pas simplement des moteurs de recherche maintenant en première ligne.  En effet, bien que ces services, tels Yahoo ou Google,  ne font que lister les différents titres de presse publiés par les sites d’information (appartenant pour la plus part aux  groupes de presses professionnels), nombreux sont les internautes qui se contentent de lire les titres et les petits résumés proposés, sans se rediriger vers les sites de presse. Ce qui est problématique dans ce cas de figure, est que les publicistes ont de moins en moins de raisons de publier sur des sites à moins haute lecture et détournent leurs budgets publicitaires vers les sites d’avantages consultés.  Or ces moteurs de recherche, tout comme la presse,  amortissent  leurs coûts  grâce à la publicité. Google et Yahoo étant bien plus visités, il y a un déplacement des revenus publicitaires des sites de presse  vers les moteurs de recherche.  Ce qui fait dire à la presse qu’elle fournit le travail mais que les fruits (les recettes publicitaires) sont détournées par d’autres. ( http://www.liberation.fr/medias/0101627996-il-faut-faire-payer-google ).

L’exemple montre bien la difficulté pour la presse de trouver des financements pour rester professionnelle et probante, alors qu’elle voit ses revenus baisser. Se pose alors la question de comment  palier à ce manque de financement ?  Le droit d’auteur serait-il une réponse efficace ?

Le droit d’auteur permet de créer une exclusivité et fait donc partie intégrante  du financement de la presse. Ces dernières années, Google s’est vu opposer de nombreux litiges concernant la violation des droits d’auteur. Selon certains, principalement dans nos cultures européennes, le fonctionnement de ces moteurs de recherche, via la reproduction des titres et d’extraits d’articles,  violerait les droits d’auteur.

Au vue du comportement des lecteurs qui n’est pas forcément un comportement paresseux mais  l’opportunité de rapidement diversifier leur lecture, on constate que le titre prend ici toute son importance et la qualité du travail de la presse par rapport aux titres se doit d’être protégée. Or cette protection du titre n’est pas toujours reconnue. Pour être protégé par le droit d’auteur le titre se doit de remplir la condition d’originalité, ce qui suppose que l’on retrouve une certaine empreinte de l’auteur. Or cette « originalité » n’est pas toujours retrouvée quand il s’agit de titre. Si les titres ne sont pas protégés, rien n’empêche les moteurs de recherche de les utiliser. Notons que pour les titres qui sont bel et bien protégés par le droit d’auteur, Google et Yahoo pourraient difficilement soulever l’exception de citation qui ne peut être soulevée en Belgique que « dans un but de critique, de polémique ou d’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes de la profession et dans la mesure justifiée par le but poursuivi, ne portent pas atteinte au droit d’auteur »[1].   Dès lors qu’une partie des titres de presse ne sont protégés,  le droit d’auteur ne devrait-il pas évoluer pour  retrouver son efficacité, voir éventuellement  protéger d’avantage les titres de presse et par ce biais son financement.

Ces dernières années, Google s’est vu opposé divers procès  dont, notamment, le fameux procès Copiepresse contre Google ( Bruxelles, le 5 mai 2011 ). La multiplication de ces procès et l’analyse évoquée du financement de la presse et de sa protection accrue du droit d’auteur, m’amène à me poser la question de la place du droit d’auteur et de la publicité en matière de presse.

Sans excès d’idéalisme, je déplore toutefois que cette lutte économique dénature le droit d’auteur, j’ai le sentiment que l’objet  qui est effectivement protégé  n’est plus le  droit d’auteur en tant que « droit naturel de l’auteur» mais qu’il est dénaturé au nom d’une guerre économique basée sur la publicité. Avec pour conséquence que ce n’est plus tellement le travail de l’auteur en tant que tel qui a de la valeur mais bien ce qu’il peut générer comme profit. Si je déplore le fait que le droit d’auteur est quelque peu dénaturé, il n’en reste pas moins important. Il y a une nécessité pour les différents acteurs de la presse de trouver des accords, comme par exemple un meilleur partage des recettes, pour permettre à tout auteur d’être protégé pour son travail, et donc d’être rémunéré, tout en permettant aux lecteurs d’avoir un maximum d’accès à la formation.

Post rédigé par Céline Bourgeois (étudiante en master en droit UCL)

D’aucuns considèrent toutefois que le programme d’ordinateur ne peut pas être complètement assimilé à une œuvre littéraire et doit également être considéré comme une invention. Selon une définition, notamment reprise par l’Office européen des brevets (OEB), « l’invention est une solution technique à un problème technique, grâce à des moyens techniques susceptibles de répétition » . Or, bien qu’un programme d’ordinateur se présente sous la forme d’un code rédigé dans un langage de programmation, il n’en demeure pas moins « la modélisation technique d’un problème pratique en vue de parvenir à un certain résultat » . Le caractère éminemment technique et fonctionnel du programme d’ordinateur lui confère indubitablement les traits d’une invention. Cette apparente filiation avec la notion d’invention a amené l’OEB et les offices nationaux de brevets à délivrer, depuis la fin des années 80, plusieurs dizaines de milliers de brevets logiciels.

La brevetabilité des logiciels fait toutefois l’objet d’une vive controverse entre les différents acteurs du marché dont les intérêts sont souvent contradictoires. D’un côté, les grands éditeurs de logiciels et les entreprises qui, dans des secteurs tels que celui des télécommunications, de l’électronique, de l’aéronautique ou de l’automobile, fournissent ou utilisent des logiciels intégrés à leurs produits, sont favorables à la brevetabilité. De l’autre côté, les petits éditeurs et les sociétés de services informatiques sont inquiets face à cette brevetabilité voire y sont opposés, tandis que les développeurs de logiciels libres y sont radicalement opposés.

Sur le plan juridique, l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) exclut explicitement les programmes d’ordinateurs (au même titre que les « méthodes mathématiques » ou encore les « présentations d’informations ») du champ de la brevetabilité. Toutefois, le paragraphe 3 de ce même article précise que cette exclusion ne concerne que le programme d’ordinateur « considéré en tant que tel ». Dans une décision de 1986 (affaire VICOM), une chambre de recours technique de l’OEB affirme qu’ « une invention qui serait brevetable conformément aux critères classiques de la brevetabilité ne doit pas être exclue de la protection simplement du fait que des moyens techniques modernes sous la forme d’un programme d’ordinateur sont employés pour sa réalisation » . L’OEB opère ainsi une distinction entre les programmes d’ordinateur en tant que tels, exclus de la brevetabilité, et les inventions mises en œuvre par ordinateur qui elles sont brevetables. Afin de préciser les critères sur lesquels repose cette distinction, l’OEB a progressivement développé une jurisprudence construite autour de la notion de « technique ». Malheureusement, ce terme qui n’apparaît dans aucun texte légal, se révèle être fondamentalement tautologique et ne permet pas de tracer de manière suffisamment précise les contours de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur. Ainsi, en vue de rendre les conditions de cette brevetabilité plus transparentes, la Commission européenne a soumis au Conseil et au Parlement européen une proposition de directive concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur . Le 6 juillet 2005, cette initiative fut définitivement rejetée par le Parlement européen. Dans une décision du 12 mai 2010, la Grande Chambre de recours de l’OEB constate l’absence d’une compréhension uniforme de la limite entre les programmes d’ordinateur en tant que tels et les inventions mises en œuvre par ordinateur et exhorte les instances législatives à trancher la controverse . En attendant, la délivrance de brevets logiciels par l’OEB se poursuit dans une insécurité juridique totale quant à la validité de ces brevets…

Ces tergiversations politico-juridiques invitent à s’interroger sur le bien-fondé du recours au brevet d’invention pour protéger les programmes d’ordinateur.

Une première difficulté pratique surgit lorsqu’il s’agit de vérifier si un programme d’ordinateur respecte l’exigence de nouveauté requise pour qu’une invention soit brevetable. Pour être considérée comme nouvelle, une invention ne peut être comprise dans l’état de la technique. Or, en matière de logiciels, il est jugé difficile, voire impossible, d’apprécier l’état de la technique. Dès lors, la fiabilité des recherches d’antériorité réalisées dans le domaine des logiciels est médiocre, laissant ainsi planer le doute sur la validité des brevets logiciels.

De manière plus fondamentale, l’impasse politique invite à s’interroger sur la légitimité du recours au brevet d’invention pour protéger les programmes d’ordinateur. Parmi les théories justifiant le système de brevets, la théorie du contrat assimile la délivrance d’un brevet à la conclusion, entre la collectivité et l’inventeur, d’un contrat entendu dans son sens usuel d’équilibre de droits et d’obligations . D’une part, le brevet confère à l’inventeur le droit exclusif d’exploiter son invention pour une période déterminée. Ce monopole aurait pour but de permettre à l’inventeur d’amortir les dépenses qu’il a engagées pour mettre au point son invention et de récompenser son activité créatrice. D’autre part, le brevet implique pour l’inventeur l’obligation de divulguer son invention. En divulguant son invention, l’inventeur apporterait une contribution à l’état de la technique et permettrait aux membres de la collectivité d’exploiter librement l’invention à l’expiration du monopole. Mais, la spécificité des programmes d’ordinateur conduit à se poser la question de l’effectivité de cette contreprestation, censée compenser le monopole octroyé…

De manière générale, l’obligation de divulgation ne peut atteindre ses objectifs qu’à la condition que le brevet décrive l’invention de manière telle qu’elle puisse être exploitée. A cet égard, l’article 138 de la CBE prévoit que le brevet européen est nul s’il « n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ». Dans cette perspective, le mode de divulgation le plus adéquat est assurément la publication du code source commenté, éventuellement accompagné du matériel de conception préparatoire. Cependant, ce mode de divulgation imposerait une transparence totale et obligerait les éditeurs de logiciels à dévoiler leur savoir-faire en matière de programmation. Or, les éditeurs de logiciels propriétaires entendent protéger leur savoir-faire et mettent en œuvre, à cet effet, toute sorte de moyens techniques destinés à rendre les codes sources inaccessibles au public. Dès lors, pour assurer la divulgation de leurs inventions, les éditeurs recourent à des descriptions fonctionnelles sous forme de textes et de diagrammes logiques dont l’utilité pour l’homme de métier est incertaine… La difficulté consiste donc à établir un mode de divulgation des programmes d’ordinateur qui soit exploitable par un homme du métier sans obliger les éditeurs à dévoiler leur savoir-faire en matière de programmation.
Par ailleurs, selon la jurisprudence de l’OEB, « l’étendue du monopole conféré par le brevet doit être fonction de la contribution technique qu’il apporte à l’état de la technique, cette contribution constituant la justification dudit monopole » . Or, l’état de la technique relative aux programmes d’ordinateur est difficile voire impossible à apprécier (voir supra) alors que le brevet logiciel peut conduire à l’octroi de vastes monopoles. En effet, le droit moderne des brevets exclut de la brevetabilité idée, concept, méthode et résultat qui par opposition aux inventions brevetables sont de nature générale et abstraite . Cette exclusion procède de l’idée qu’un brevet délivré pour de telles « inventions » confèrerait un monopole qui ne serait pas limité à un domaine d’application spécifique et concret mais s’étendrait à toutes les autres applications potentielles. Or, tout programme d’ordinateur est construit autour d’algorithmes, eux-mêmes constitués d’un ensemble d’opérations logiques et/ou mathématiques destinées à produire un résultat déterminé. Quelle que soit la complexité de ses algorithmes constitutifs, le logiciel, une fois exécuté par l’ordinateur, se réduirait nécessairement à un ensemble d’opérations binaires sur des nombres binaires. Au final, le programme d’ordinateur n’est qu’une méthode consistant à décrire de manière générale et abstraite un enchaînement d’opérations conduisant au résultat recherché. La brevetabilité des logiciels pourrait donc conduire à l’octroi de vastes monopoles qui ne seraient pas en lien avec l’importance de leur contribution à l’état de la technique.
Enfin, l’intérêt pour la collectivité de pouvoir exploiter un programme d’ordinateur à l’expiration du monopole doit être relativisé en raison du risque accru d’obsolescence dans le secteur informatique où la technique évolue rapidement.
Ces spécificités ne créent-elles pas un déséquilibre entre devoirs et obligations susceptible de compromettre la légitimité du brevet logiciel ?

D’un point de vue économique, les monopoles conférés par les brevets facilitent la levée de fonds et favorisent l’investissement dans la recherche et le développement, ce qui aurait un impact positif sur l’innovation. Toutefois, cet effet est obtenu au prix d’entraves à la concurrence, générées par ces monopoles et les barrières à l’entrée induites par les coûts inhérents au système de brevets (recours à des spécialistes en brevets en raison de la complexité procédurale, négociation et paiement des licences, moyens mis en œuvre pour respecter et faire respecter les brevets,…). L’impact négatif de ces monopoles sur la concurrence est d’autant plus important qu’ils sont vastes. Or, comme expliqué précédemment, les brevets logiciels peuvent conduire à l’octroi de larges monopoles. Au-delà de la question de leur étendue, l’entrave que constituent ces monopoles est renforcée par la nature cumulative et incrémentale de l’innovation dans le domaine du logiciel. En effet, le développement d’un nouveau logiciel passe nécessairement par la réutilisation de nombreuses idées potentiellement brevetées. Grâce à leurs brevets, les principaux éditeurs pourraient contrôler la production de logiciels puisque tout autre éditeur devra leur demander l’autorisation avant de pouvoir utiliser des fonctionnalités brevetées ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires. En imposant de telles entraves à la concurrence, le brevet logiciel ne risque-t-il pas de freiner l’innovation davantage qu’il ne la favorise ?

Pour sortir de cette impasse, 3 voies sont possibles : Considérer que le programme d’ordinateur doit recevoir une protection complémentaire par brevet d’invention et lever les obstacles liés à sa mise en œuvre, considérer que le droit d’auteur associé au secret des codes sources protègent de manière satisfaisante les programmes d’ordinateur ou instituer un régime de protection « sui generis » qui tienne compte des spécificités du programme d’ordinateur.

Post rédigé par Fabian BAUCQ,  (étudiant 2è master en Droit UCL)