Pour rappel, on utilise le terme ‘patent trolls’, qui évoque des petits êtres maléfiques de la mythologie nordique, pour désigner des sociétés qui acquièrent des portefeuilles de brevets non pour les exploiter mais pour négocier des licences, le cas échéant sous la menace d’un procès pour contrefaçon (voir l’article ‘patent troll’ dans Wikipedia). On parle aussi, de manière plus neutre, des ‘non-practising entities’ (NPE) pour désigner ces entités non-opérationnelles, ou encore des ‘patent assertion entities’ (PAE) pour désigner des entités qui mettent en oeuvre leurs brevets par des actions en justice. Des actions en justice qui se sont multipliées au cours des dernières années, comme l’indique le tableau joint (extrait d’un blog de la Maison Blanche). Certains, comme le soulignait Paul Belleflamme dans un de ses articles consacrés à ce sujet sur ipdigit (What to think of ‘patent’ trolls’?), défendent ces trolls qui anticipent le progrès technologique. Je vous renvoie aussi aux autres nombreux articles que Paul a publiés ici sur diverses facettes du sujet: Patent trolls et marché des brevets, What to think of ‘patent trolls”? The return, Les corsaires de brevets, Beware! Privateers patron these patent waters.

Beaucoup d’observateurs sont  critiques à l’égard de ces entités dont le modèle s’apparenterait au ‘chantage’ judiciaire. Mais peut-on parler de chantage lorsque l’on ne fait qu’invoquer en justice un droit dont on dispose? Quand une action en justice est-elle abusive? Le problème n’est-il pas que le brevet n’aurait pas dû être octroyé d’abord? Derrière les abus des ‘patent trolls’, on retrouverait donc la question de la qualité des brevets octroyés par les Offices de brevets. De vastes questions. Mais qui commencent à recevoir un écho du monde politique en tout cas aux Etats-Unis. Au point que le président Obama, en février 2013, avait des mots très durs à l’encontre de ces ‘patent trolls’: “they don’t actually produce anything themselves.  They’re just trying to essentially leverage and hijack somebody else’s idea and see if they can extort some money out of them” (voir aussi l’article du New York Times: Obama Orders Regulators to Root Out ‘Patent Trolls’). L’un des conseillers du Président écrivait en juin dernier sur le blog de la Maison Blanche (ici):

“When businesses need to constantly worry about abusive patent litigation they are able to put less of their efforts into creating new products and serving customers. Today, some of the largest innovators in high-tech spend more money on patent litigation and acquisition than they do on research and development for new products. Smaller companies are getting hit just as hard, and 40% of technology startups targeted by patent trolls reported a significant impact on their business operations due the suit or threat thereof. It’s clear that the abuse of the patent system is stifling innovation and putting a drag on our economy. The trolling has gotten out of control, and it’s time to act. “

Comme le relate le Financial Times du 21 oct. 2013 (US plans to crack down on patent ‘trolls’; accès moyennant inscription en ligne), des projets de loi visant à limiter les pratiques abusives des ‘patent trolls’ sont sur la table du Congrès. Et cela juste deux ans après l’adoption du America Invent Act qui avait modifié le droit américain des brevets de manière assez significative. Parmi les mesures envisagées pour lutter contre les trolls: accroître la transparence quant aux NPE qui introduisent ces procès; renforcer le réexamen après octroi du brevet pour éliminer les “bad patents”; réformer le droit de la preuve (procédure de discovery très lourde et coûteuse), etc.

Mais revenons en Europe. Pourquoi le risque de voir venir des ‘patent trolls’ s’accroît-il avec la mise en place du système du brevet unitaire et de la Juridiction unifiée du brevet (textes officiels ici)?

L’argument principal tient à l’effet de levier renforcé du futur brevet: il sera en effet possible d’obtenir en justice une interdiction de commercialisation pour un large territoire (au minimum 13 Etats membres dont les trois plus grands: Allemagne, France et Royaume-Uni). Aujourd’hui, les interdictions judiciaires pour violation d’un brevet ne peuvent en principe avoir d’effet que pour un pays (pas d’effet transfrontalier). Mais ‘l’épée de Damoclès’ d’une décision de cessation n’existe-t-elle pas déjà dans le système actuel? Une entreprise qui veut pénétrer le marché européen peut-elle en effet se passer du marché allemand? En tout cas, pour les grands groupes signataires du courrier mentionné ci-dessus, on imagine mal qu’ils puissent faire l’économie du marché allemand pour distribuer leurs produits et services en Europe. Pas sûr donc que l’effet de levier soit sérieusement renforcé à l’avenir.

En outre, l’Allemagne connaît déjà le système de bifurcation. Autrement dit, les risques éventuels de ce système (dénoncés dans la lettre ouverte évoquée ci-dessus) sont déjà présents sur le marché-clé pour l’Europe.

Il y a des arguments en sens contraire qui tiennent notamment à la spécificité de la procédure aux Etats-Unis – et de la culture contentieuse américaine. Comme je le rappelle dans l’interview, “Aux USA, 60 % des affaires sont décidées aux Etats-Unis par un jury (voir les statistiques compilées chaque année par PWC) . On ne sait pas dans quel sens une décision peut aller et cela met les ‘patent trolls’ en position de force pour obliger les entreprises à transiger.” En Europe, seuls des juges professionnels se prononcent dans ces affaires de brevet.

Les montants des dommages-intérêts qui sont octroyés à l’issue des procès pour atteinte au brevet sont aussi nettement inférieurs en Europe. Cela dit, les frais de défense en justice peuvent être très élevés en Europe comme ailleurs et inciter les entreprises visées par des trolls à directement négocier une licence, plutôt que de s’engager dans une procédure longue et coûteuse. Outre les frais directs (honoraires d’avocats, expertises, etc.), de telles procédures mobilisent beaucoup d’énergie de la part des juristes d’entreprise et des ingénieurs – une telle distraction par rapport à la mission normale de ces employés doit également entrer dans la balance des coûts et bénéfices d’une action en justice versus une transaction.

Comme on le voit, il y a des arguments qui suggèrent que le risque de voir venir des  ‘patent trolls’ augmente et d’autres qui militent en sens contraire.

En définitive, que pensez- vous? Le risque de voir des ‘patent trolls’ débarquer en Europe est-il sérieusement renforcé avec le paquet du brevet unifié? Vous pouvez repartir des remarques contenues dans la lettre ouverte déjà mentionnée (ici).

Merci de répondre en complétant les arguments évoqués ci-dessus.

J’ai donné hier la leçon inaugurale de la Chaire Francqui que m’a accordée HEC-ULg. Le titre : “Les grandes batailles de l’Internet. Un décodage économique“.

Pour avoir une idée de ce dont j’ai parlé, vous pouvez visionner ma présentation.

Pour réaliser cette présentation, j’ai utilisé le nouveau logiciel de présentation dont tout le monde parle (et que je vous invite à découvrir si vous ne le connaissez pas déjà) : Prezi.

Je n’ai pas utilisé Prezi uniquement comme outil de présentation mais également comme illustration de mon propos. En effet, j’ai consacré une partie de mon exposé à expliquer quelques logiques économiques de la gratuité sur Internet (un thème déjà développé sur ce blog ici et ici). Comme vous le lirez (ou l’avez déjà lu) dans ma présentation, le gratuit se justifie en présence d’effets de réseau, de coûts de changement et d’incertitude quant à la qualité d’un produit. Le logiciel Prezi réunit ces trois propriétés et je profite de ce billet pour pousser un peu plus loin cette étude de cas.

• Prezi a mis en place différents moyens visant à construire une réelle communauté d’utilisateurs autour de ses logiciels. Ainsi, les utilisateurs sont invités à s’inscrire via leur profil Facebook, à rendre leurs présentations publiques et même, s’ils le désirent, à permettre à d’autres utilisateurs de se les approprier et de les modifier. Prezi propose également un logiciel de conduite de réunions et a organisé un forum sur lequel les utilisateurs peuvent s’échanger des conseils ou poser et répondre à des questions. Enfin, Prezi engage des “ambassadeurs étudiants” dont la mission est de créer le bouche-à-oreille sur les campus de par le monde. Clairement, toutes ces mesures visent à générer des effets de réseau : plus Prezi est adopté, plus il devient intéressant pour de nouveaux utilisateurs de l’adopter aussi.
• Comme la plupart des logiciels qui demandent un certain investissement en temps pour apprendre à les utiliser correctement, Prezi génère des coûts de changement. Même si l’utilisation de Prezi est assez intuitive, le logiciel a des fonctionnalités qui lui sont propres et dont l’apprentissage ne sera guère utile pour un autre logiciel. De plus, l’existence d’une communauté d’utilisateurs et de fonctions de partage rend l’utilisateur de Prezi un peu “prisonnier”. Quitter Prezi pour un logiciel concurrent signifie donc se priver des bénéfices liés à l’apprentissage du logiciel et aux interactions avec d’autres utilisateurs.
• Comme tout logiciel, Prezi est un “bien d’expérience”. On veut dire par là qu’on ne peut en estimer la valeur qu’une fois qu’on a pris la peine d’apprendre comment l’utiliser.

En proposant une version gratuite de son logiciel (soit via une utilisation en ligne, soit via une version “desktop” qui peut être utilisée gratuitement pendant un mois, soit en assurant la gratuité aux étudiants et professeurs), Prezi essaie de résoudre les problèmes que soulèvent les trois points qui viennent d’être évoqués. En effet, la version gratuite …

• … attire les premiers utilisateurs qui, via les effets de réseau, attireront les suivants;
• … rassure les utilisateurs qui anticipent qu’une fois qu’ils auront investi du temps dans l’apprentissage du logiciel, se retrouveront “coincés” par les coûts de changement;
• … permet aux utilisateurs circonspects de se familiariser avec le logiciel et de se rendre compte de la valeur qu’il représente pour eux.

Bien sûr, l’entreprise qui propose Prezi (une entreprise hongroise, cela mérite d’être souligné) ne pourra jamais être rentable si la majorité des utilisateurs se contentent de la version gratuite. L’idée est bien sûr d’amener un nombre suffisant d’utilisateurs (essentiellement des entreprises) à se tourner vers les versions payantes, offrant une série de fonctionnalités supplémentaires.

Si les chiffres que donne l’entreprise sont corrects,

“Over a million new users a month. More than one prezi created every second.”

il semble que ce défi a de fortes chances d’être relevé! Et c’est tout ce qu’on leur souhaite.

La presse écrite doit également faire face aux changements dans les habitudes de consommation de l’information qu’entraîne l’usage de l’internet mobile et des réseaux sociaux. Ainsi, une étude récente du Pew Research Center (think-tank américain) menée aux Etats-Unis montre que de 2010 à 2011, près de deux fois plus d’utilisateurs ont obtenu de l’information via un appareil mobile et près de trois fois plus via les réseaux sociaux; ces chiffres sont encore plus élevés pour la population jeune. C’est sans doute ce qui a motivé le magazine d’actualité hebdomadaire Newsweek à abandonner son édition papier (vieille de 80 ans) au profit d’un format entièrement numérique.

Mais les défis à relever dans un monde digital où les contenus sont dématérialisés sont au moins aussi importants que dans un monde analogique où ils sont couchés sur papier. Et ceci est vrai pour la presse comme pour tout autre producteur de contenu. Aujourd’hui, n’importe quel contenu se résume en effet à une suite de 0 et de 1, que l’on peut transmettre de manière indistincte sur le réseau à destination de n’importe quel utilisateur doté d’un réceptacle quasi universel. La diffusion de l’information a donc changé radicalement de nature : elle n’est plus incarnée dans un support (un livre, un journal, etc.) mais transmise comme un flux à destination d’un support d’interprétation (une tablette numérique, par exemple). Une conséquence de cette évolution est que la consommation de contenus a peu à peu été perçue comme gratuite par nombres d’utilisateurs.

Dans le numéro 100 de Regards Economiques, je revisite, avec Xavier Wauthy, les questions que pose à long terme la gratuité dans le monde digital. La consommation gratuite des contenus numériques pourrait en effet receler en elle-même les ferments de sa disparition. Dans cet article, nous identifions et discutons trois problèmes majeurs :

• L’extinction de certains contenus. Faute de trouver les moyens de couvrir les coûts de production, certains contenus pourraient ne plus être produits et, en disparaissant, menacer la « media-diversité ».
• La saturation de notre attention. Il faut de plus en plus de temps et d’énergie pour identifier, parmi des contenus surabondants parce que gratuits, ceux qui nous sont les plus pertinents et pour en disposer au moment opportun. Traiter individuellement le flot d’information pourrait représenter un coût à terme prohibitif.
• Des embouteillages informationnels. Confrontées à une explosion des flux numériques, les capacités de transmission pourraient être engorgées, ré-instaurant de facto une forme de rareté dans l’accessibilité des contenus, ou de certains d’entre eux.

Le développement d’offres de contenus légales, et payantes soit pour l’utilisateur (Deezer) ou pour la plateforme qui diffuse (YouTube) offre des perspectives de solution pour le premier problème. La où la diffusion de l’information est devenue non coûteuse, des modèles d’affaires commencent à se développer autour de la monétisation d’une consommation triée, partagée, temporalisée en fonction des besoins de chaque utilisateur (par exemple, Apple a introduit une fonction « A lire plus tard» dans la dernière version de son navigateur Safari).

Enfin, la gestion des embouteillages informationnels renvoie évidemment à la neutralité supposée du net et à sa pérennité.

Pour en savoir plus, je vous invite à vous rendre sur le tout nouveau site de Regards Economiques, la revue des économistes de l’UCL qui fête, de la plus belle des manières digitales, son 10ème anniversaire et son 100ème numéro!

L’obligation de publier chaque demande de brevet dans un délai de 18 mois est un pilier fondamental du système des brevets. Contrairement aux marques ou au droit d’auteur, ceux-ci protègent en effet des informations techniques qui ne sont pas directement observables. Pour être opposables aux tiers, ces droits intellectuels doivent donc être clairement définis au moment où ils sont délivrés, puis répertoriés dans un « cadastre » accessible à tous. C’est pourquoi chaque brevet publié comprend l’identité de l’inventeur et du déposant, mais aussi une description de l’invention protégée et des droits s’y rattachant (les revendications). Outre l’examen des dépôts, le rôle des offices de brevets est de garantir que ces informations sont correctement formulées, et de les répertorier dans de vastes bases données publiques.

Ces infomations jouent un rôle important dans les stratégies des usagers du système. L’analyse des brevets déposés est la méthode la plus utilisée par les entreprises pour s’informer des stratégies de R&D de leurs concurrents (Cohen et al., 2002), afin de mieux cibler leurs propres choix technologiques, et le cas échéant de s’inspirer des idées des autres… Les bases de données de brevets offrent également un catalogue de technologies disponibles aux firmes désireuses d’acquérir des brevets ou des licences de brevets. Ces usages sont bien sûr anticipés par les déposants (qui peuvent dans certains cas renoncer au brevet pour protéger des informations sensibles). La publicité de leur portefeuille de brevets leur permet de marquer leur territoire technologique, et de signaler leurs domaines d’expertise à des investisseurs, partenaires ou clients potentiels.

La transparence du système de brevets a donc vocation à assurer une meilleure coordination des investissements de R&D. Toutefois le système est loin d’être parfait en pratique. Les bases de brevets sont structurées par domaines technologiques (la classification internationale des brevets), ce qui les rend difficilement exploitables pour l’analyse stratégique. De plus la description des inventions fournie dans les brevets s’avère très insuffisante pour en évaluer la valeur économique. L’explosion des dépôts de brevets au cours des dernières décennies n’a pas arrangé les choses. Elle s’est traduite par une multiplication de brevets de médiocre qualité, qui complique sérieusement l’identification des brevets clés dans un secteur technologique donné. Et ce au moment même où la densification des dépôts renforçait l’interdépendance entre les portefeuilles de brevets des firmes d’un même secteur.

Ces difficultés ont suscité depuis quelques années l’émergence de nouveaux outils s’appuyant sur les technologies de l’information pour exploiter plus efficacement les bases de données de brevets. Développés par des firmes spécialisées dans ce type de services, leur point commun est de s’appuyer sur un traitement statistique des informations associées aux brevets. Certains outils proposent ainsi des techniques de scoring, permettant approximer la valeur des brevets à partir d’une batterie d’indicateurs statistiques (citations, nombre de mots contenus dans les revendications, âge du brevet). D’autres utilisent les liens sémantiques entre les brevets (à partir de mots-clés) pour cartographier des secteurs technologiques (la proximité géographique et le relief indiquant respectivement la proximité technique et la densité en brevets dans un champs donné). Apparaissent ainsi le positionnement technologique de différentes firmes, ou encore les opportunités d’innovation et d’acquisition. Pris isolément, chacun de ces outils reste d’un intérêt limité (le scoring est par exemple satisfaisant pour évaluer la valeur moyenne d’un portefeuille de brevet, mais très insuffisant pour évaluer un brevet en particulier). Néanmoins, leur combinaison offre un appui potentiellement décisif à l’analyse stratégique, et promet de renouveler profondément les stratégies d’innovations dans les prochaines années.

De fait, de nombreux grands groupes industriels exploitent déjà activement ces nouveaux outils, qui leur donnent un avantage informationnel significatif vis-à-vis des autres acteurs. Le prix très élevé de ces outils – à fortiori s’il faut en acquérir plusieurs – constitue en effet une barrière aujourd’hui infranchissable pour des acteurs plus modestes, tels que les PME et universités. Dans bien des cas, les outils aujourd’hui disponibles ne sont en outre pas véritablement conçus pour les besoins spécifiques de ces acteurs. L’infrastructure informationnelle du système de brevets s’oriente ainsi vers un système à deux vitesses, au profit des acteurs capables de s’offrir des solutions commerciales en lieu et place des bases de brevets publiques.

Il s’agit là sans doute d’une phase de transition, dont la durée et les conséquences économiques sont aujourd’hui peu claires. Reste à savoir si la démocratisation de ces nouveaux outils viendra d’une concurrence accrue entre les développeurs privés et/ou d’une montée en gamme des services proposés par les offices de brevets. Conscients du problème, plusieurs d’entre eux ont déjà pris des initiatives. L’Office Européen des Brevets a par exemple mis en ligne IP-Score, un outil informatique de diagnostic stratégique peu sophistiqué, mais gratuit et adapté aux besoins des PME. La compétition est rude avec des sociétés innovantes spécialisées dans la création de tels outils. L’enjeu n’en est pas moins fondamental: assurer un égal accès aux opportunités offertes par le système des brevets, en assurant une réelle transparence du « cadastre » qui lui est associé.

Un exemple de cartographie de brevets:

Pour en savoir plus sur ces nouveaux outils, voir la contribution de F. Caillaud au rapport du Conseil Français d’Analyse Economique sur les marchés de brevets: Caillaud, F. (2010) « Initiatives internationales en faveur de la monétisation des brevets : quel sera l’impact sur les entreprises ? » in Guellec, D., Madiès, T., Prager, J.-C. (Eds) « Les marchés de brevets dans l’économie de la connaissance ».

Trois images qui résument les tensions entre Google et d’autres géants du net et de l’informatique (tous américains!). Google concurrence Microsoft et son moteur de recherche, Bing (à moins que ce soit l’inverse?). En lançant il y a quelques mois son réseau social Google+, la firme de Mountain View s’est directement attaquée à Facebook. Sur le marché des téléphones portables, la guerre entre Apple et Google (Android) est  féroce — et passe par de grandes manoeuvres, à coup de rachats de brevets et de procédures en justice.

Parmi ces adversaires, c’est sans doute Microsoft qui a été le plus actif sur le front du droit de la concurrence, la société de Redmond ayant officiellement déposé une plainte contre Google auprès de la toute-puissante DG Concurrence de Bruxelles. Microsoft n’est pas la seule société à utiliser l’outil de la concurrence pour potentiellement réduire le pouvoir de marché qu’exerce Google.

Mais sur quels marchés précisément? Les choses sont encore loin d’être claires: la définition des marchés pertinents en ligne est encore sujette à de nombreuses discussions (par exemple quels segments de la publicité en ligne prendre en considération pour la définition du marché de référence?).

En outre, la preuve d’un abus s’avère très difficile compte tenu des nombreuses boîtes noires algorithmiques qui définissent souvent les positions en ligne. Dans le chapitre VI de mon petit livre Quand Google défie le droit, je parlais de la lutte des classements sur Internet. Cette lutte de positionnement dans la Recherche Web, et la dégradation potentiellement abusive de certains concurrents, est au coeur des enquêtes en cours. A priori, deux problèmes distincts de classement peuvent se poser: sur les résultats organiques (Google favoriserait ses propres services sur ceux de ses concurrents) et sur les publicités (pratiques déloyales visant à maximiser les revenus des AdWords).

D’après vous, quels sont les griefs les plus probables que la DG Concurrence pourrait être amenée à formuler à l’encontre de Google si elle venait à prendre officiellement position dans le dossier Google?

Vaste question, mais qui vous oblige à passer en revue les diverses plaintes déposées et les mises en garde notifiées au Commissaire en charge de la concurrence, Joachim Almunia. La liste déjà évoquée dans le livre achevé en février 2011 s’est allongée depuis: outre la plainte officielle de Microsoft, des annonceurs, des groupes de consommateurs (le BEUC), des concurrents dans le domaine des voyages en ligne (Trip Advisor), des titulaires de droits (par ex. l’IFPI pour la musique et des éditeurs de presse) etc. se sont exprimés. Et quelques décisions ont été rendues sur le plan national, par exemple, en France, dans l’affaire Bottin Cartographes c. Google (voir ici).

Pouvez-vous, en résumant ces critiques et développements récents, anticiper les principaux griefs que la DG Concurrence pourrait adresser à Google?

Bonne chance pour cette question à plus de 100 euros!

D’aucuns considèrent toutefois que le programme d’ordinateur ne peut pas être complètement assimilé à une œuvre littéraire et doit également être considéré comme une invention. Selon une définition, notamment reprise par l’Office européen des brevets (OEB), « l’invention est une solution technique à un problème technique, grâce à des moyens techniques susceptibles de répétition » . Or, bien qu’un programme d’ordinateur se présente sous la forme d’un code rédigé dans un langage de programmation, il n’en demeure pas moins « la modélisation technique d’un problème pratique en vue de parvenir à un certain résultat » . Le caractère éminemment technique et fonctionnel du programme d’ordinateur lui confère indubitablement les traits d’une invention. Cette apparente filiation avec la notion d’invention a amené l’OEB et les offices nationaux de brevets à délivrer, depuis la fin des années 80, plusieurs dizaines de milliers de brevets logiciels.

La brevetabilité des logiciels fait toutefois l’objet d’une vive controverse entre les différents acteurs du marché dont les intérêts sont souvent contradictoires. D’un côté, les grands éditeurs de logiciels et les entreprises qui, dans des secteurs tels que celui des télécommunications, de l’électronique, de l’aéronautique ou de l’automobile, fournissent ou utilisent des logiciels intégrés à leurs produits, sont favorables à la brevetabilité. De l’autre côté, les petits éditeurs et les sociétés de services informatiques sont inquiets face à cette brevetabilité voire y sont opposés, tandis que les développeurs de logiciels libres y sont radicalement opposés.

Sur le plan juridique, l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) exclut explicitement les programmes d’ordinateurs (au même titre que les « méthodes mathématiques » ou encore les « présentations d’informations ») du champ de la brevetabilité. Toutefois, le paragraphe 3 de ce même article précise que cette exclusion ne concerne que le programme d’ordinateur « considéré en tant que tel ». Dans une décision de 1986 (affaire VICOM), une chambre de recours technique de l’OEB affirme qu’ « une invention qui serait brevetable conformément aux critères classiques de la brevetabilité ne doit pas être exclue de la protection simplement du fait que des moyens techniques modernes sous la forme d’un programme d’ordinateur sont employés pour sa réalisation » . L’OEB opère ainsi une distinction entre les programmes d’ordinateur en tant que tels, exclus de la brevetabilité, et les inventions mises en œuvre par ordinateur qui elles sont brevetables. Afin de préciser les critères sur lesquels repose cette distinction, l’OEB a progressivement développé une jurisprudence construite autour de la notion de « technique ». Malheureusement, ce terme qui n’apparaît dans aucun texte légal, se révèle être fondamentalement tautologique et ne permet pas de tracer de manière suffisamment précise les contours de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur. Ainsi, en vue de rendre les conditions de cette brevetabilité plus transparentes, la Commission européenne a soumis au Conseil et au Parlement européen une proposition de directive concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur . Le 6 juillet 2005, cette initiative fut définitivement rejetée par le Parlement européen. Dans une décision du 12 mai 2010, la Grande Chambre de recours de l’OEB constate l’absence d’une compréhension uniforme de la limite entre les programmes d’ordinateur en tant que tels et les inventions mises en œuvre par ordinateur et exhorte les instances législatives à trancher la controverse . En attendant, la délivrance de brevets logiciels par l’OEB se poursuit dans une insécurité juridique totale quant à la validité de ces brevets…

Ces tergiversations politico-juridiques invitent à s’interroger sur le bien-fondé du recours au brevet d’invention pour protéger les programmes d’ordinateur.

Une première difficulté pratique surgit lorsqu’il s’agit de vérifier si un programme d’ordinateur respecte l’exigence de nouveauté requise pour qu’une invention soit brevetable. Pour être considérée comme nouvelle, une invention ne peut être comprise dans l’état de la technique. Or, en matière de logiciels, il est jugé difficile, voire impossible, d’apprécier l’état de la technique. Dès lors, la fiabilité des recherches d’antériorité réalisées dans le domaine des logiciels est médiocre, laissant ainsi planer le doute sur la validité des brevets logiciels.

De manière plus fondamentale, l’impasse politique invite à s’interroger sur la légitimité du recours au brevet d’invention pour protéger les programmes d’ordinateur. Parmi les théories justifiant le système de brevets, la théorie du contrat assimile la délivrance d’un brevet à la conclusion, entre la collectivité et l’inventeur, d’un contrat entendu dans son sens usuel d’équilibre de droits et d’obligations . D’une part, le brevet confère à l’inventeur le droit exclusif d’exploiter son invention pour une période déterminée. Ce monopole aurait pour but de permettre à l’inventeur d’amortir les dépenses qu’il a engagées pour mettre au point son invention et de récompenser son activité créatrice. D’autre part, le brevet implique pour l’inventeur l’obligation de divulguer son invention. En divulguant son invention, l’inventeur apporterait une contribution à l’état de la technique et permettrait aux membres de la collectivité d’exploiter librement l’invention à l’expiration du monopole. Mais, la spécificité des programmes d’ordinateur conduit à se poser la question de l’effectivité de cette contreprestation, censée compenser le monopole octroyé…

De manière générale, l’obligation de divulgation ne peut atteindre ses objectifs qu’à la condition que le brevet décrive l’invention de manière telle qu’elle puisse être exploitée. A cet égard, l’article 138 de la CBE prévoit que le brevet européen est nul s’il « n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ». Dans cette perspective, le mode de divulgation le plus adéquat est assurément la publication du code source commenté, éventuellement accompagné du matériel de conception préparatoire. Cependant, ce mode de divulgation imposerait une transparence totale et obligerait les éditeurs de logiciels à dévoiler leur savoir-faire en matière de programmation. Or, les éditeurs de logiciels propriétaires entendent protéger leur savoir-faire et mettent en œuvre, à cet effet, toute sorte de moyens techniques destinés à rendre les codes sources inaccessibles au public. Dès lors, pour assurer la divulgation de leurs inventions, les éditeurs recourent à des descriptions fonctionnelles sous forme de textes et de diagrammes logiques dont l’utilité pour l’homme de métier est incertaine… La difficulté consiste donc à établir un mode de divulgation des programmes d’ordinateur qui soit exploitable par un homme du métier sans obliger les éditeurs à dévoiler leur savoir-faire en matière de programmation.
Par ailleurs, selon la jurisprudence de l’OEB, « l’étendue du monopole conféré par le brevet doit être fonction de la contribution technique qu’il apporte à l’état de la technique, cette contribution constituant la justification dudit monopole » . Or, l’état de la technique relative aux programmes d’ordinateur est difficile voire impossible à apprécier (voir supra) alors que le brevet logiciel peut conduire à l’octroi de vastes monopoles. En effet, le droit moderne des brevets exclut de la brevetabilité idée, concept, méthode et résultat qui par opposition aux inventions brevetables sont de nature générale et abstraite . Cette exclusion procède de l’idée qu’un brevet délivré pour de telles « inventions » confèrerait un monopole qui ne serait pas limité à un domaine d’application spécifique et concret mais s’étendrait à toutes les autres applications potentielles. Or, tout programme d’ordinateur est construit autour d’algorithmes, eux-mêmes constitués d’un ensemble d’opérations logiques et/ou mathématiques destinées à produire un résultat déterminé. Quelle que soit la complexité de ses algorithmes constitutifs, le logiciel, une fois exécuté par l’ordinateur, se réduirait nécessairement à un ensemble d’opérations binaires sur des nombres binaires. Au final, le programme d’ordinateur n’est qu’une méthode consistant à décrire de manière générale et abstraite un enchaînement d’opérations conduisant au résultat recherché. La brevetabilité des logiciels pourrait donc conduire à l’octroi de vastes monopoles qui ne seraient pas en lien avec l’importance de leur contribution à l’état de la technique.
Enfin, l’intérêt pour la collectivité de pouvoir exploiter un programme d’ordinateur à l’expiration du monopole doit être relativisé en raison du risque accru d’obsolescence dans le secteur informatique où la technique évolue rapidement.
Ces spécificités ne créent-elles pas un déséquilibre entre devoirs et obligations susceptible de compromettre la légitimité du brevet logiciel ?

D’un point de vue économique, les monopoles conférés par les brevets facilitent la levée de fonds et favorisent l’investissement dans la recherche et le développement, ce qui aurait un impact positif sur l’innovation. Toutefois, cet effet est obtenu au prix d’entraves à la concurrence, générées par ces monopoles et les barrières à l’entrée induites par les coûts inhérents au système de brevets (recours à des spécialistes en brevets en raison de la complexité procédurale, négociation et paiement des licences, moyens mis en œuvre pour respecter et faire respecter les brevets,…). L’impact négatif de ces monopoles sur la concurrence est d’autant plus important qu’ils sont vastes. Or, comme expliqué précédemment, les brevets logiciels peuvent conduire à l’octroi de larges monopoles. Au-delà de la question de leur étendue, l’entrave que constituent ces monopoles est renforcée par la nature cumulative et incrémentale de l’innovation dans le domaine du logiciel. En effet, le développement d’un nouveau logiciel passe nécessairement par la réutilisation de nombreuses idées potentiellement brevetées. Grâce à leurs brevets, les principaux éditeurs pourraient contrôler la production de logiciels puisque tout autre éditeur devra leur demander l’autorisation avant de pouvoir utiliser des fonctionnalités brevetées ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires. En imposant de telles entraves à la concurrence, le brevet logiciel ne risque-t-il pas de freiner l’innovation davantage qu’il ne la favorise ?

Pour sortir de cette impasse, 3 voies sont possibles : Considérer que le programme d’ordinateur doit recevoir une protection complémentaire par brevet d’invention et lever les obstacles liés à sa mise en œuvre, considérer que le droit d’auteur associé au secret des codes sources protègent de manière satisfaisante les programmes d’ordinateur ou instituer un régime de protection « sui generis » qui tienne compte des spécificités du programme d’ordinateur.

Post rédigé par Fabian BAUCQ,  (étudiant 2è master en Droit UCL)

Dans les deux cas, l’ambition des modèles ouverts va bien au delà de la distribution gratuite de création de l’esprit – logiciels, textes images, musique etc… – aux consommateurs. Ces modèles s’inscrivent en effet dans un contexte de création cumulative, où les créations d’hier sont la matière première de celles de demain. Des communautés de créateurs sont ainsi en mesure de partager leurs contributions, pour les améliorer ou les recombiner afin de produire de nouvelles créations. Des logiciels libres comme Linux ou Firefox mobilisent ainsi des communautés de centaines, voire de milliers d’individus, dont les contribution vont du développement de lignes de code informatique à la simple détection de bugs à corriger.

Jusqu’à aujourd’hui, le développement des modèles ouverts a été étroitement associé à la protection par le droit d’auteur/copyright, qui protège les logiciels au même titre que les créations littéraires et artistiques. La multiplication des brevets logiciel, de même que plusieurs initiatives visant à « ouvrir » des brevets dans des domaines aussi variés que les biotechnologies ou les technologies vertes, ouvrent toutefois de nouveaux horizons. En voici quelques exemples :

-       Dans le cas des logiciels, l’extension au brevet des licences dites libres fait l’objet de débats récurrents dans les communautés de développeurs. Il s’agit en effet de s’assurer que des brevets logiciels ne puissent pas court-circuiter la libre diffusion des logiciels libres. Dans cette perspective, plusieurs grands groupes ont également lancé le « patent commons project » : ils s’engagent ainsi à geler leurs brevets liés à Linux, afin de protéger ce logiciel.

-       Une initiative similaire – le Green Patent Commons – a été lancé il y a peu dans le domaine des technologies vertes. Les entreprises apportent à ce fond une partie de leurs brevets, dont l’usage devient dès lors gratuit pour tous.

-       Les initiatives les plus avancées concernent toutefois le domaine des biotechnologies, domaine de la science où l’innovation cumulative est la règle. Le projet BioBricks du MIT vise ainsi à mettre en commun une banque de briques génétiques brevetées, qui pourront être réutilisées par tous pour développer, par exemple, de nouveaux OGM. D’autres initiatives, telles HapMap pour le séquençage du génome humain ou la Tropical Diseases Initiative s’inscrivent dans le même modèle. De même que pour certains logiciels libres, ces initiatives s’appuient fréquemment sur les clauses de licences pour que les inventions développées à partir des briques mises à disposition restent, au moins en partie, réutilisables pour la communauté des chercheurs.

Ces initiatives pourraient en théorie remodeler les modalités d’innovation dans les champs technologiques auxquels elles s’appliquent. Elles sont toutefois récentes, et il leur reste donc à faire leur preuve. Peut-on en effet transposer aisément les règles des modèles ouverts aux inventions brevetées ? Outre la prise en compte des spécificités juridiques de ce droit de propriété intellectuelle, cela nécessite de pouvoir créer des communautés de contributeurs trouvant leur intérêt non seulement dans l’accès aux technologies des autres, mais aussi au partage avec tous de leurs propres inventions. Cette condition est-t-elle réaliste ? Dans quels cas ?

Aujourd’hui David-Apple a grandi et est devenu un acteur dominant. Ces derniers temps Apple a fait à son tour l’objet d’interrogation s quant aux respects du droit de la concurrence

1. En 2004, l’iPod, iTunes et les DRM

Quand Apple a lancé simultanément les baladeurs numériques Ipod et la plateforme de téléchargement iTunes, il avait assorti les morceaux de musiques de mesures techniques de protection de manière à ce qu’il y ait un lien exclusif entre les deux: les morceaux de musiques ne pouvaient être lus que sur un iPod et un iPod ne pouvait lire que des morceaux en provenance d’iTunes. Comme Apple a très rapidement occupé une place dominante tant sur le marché des plateformes (iTunes) et des lecteurs (iPod), la plateforme VirginMega a lancé en 2004 une plainte devant le Conseil de la concurrence français pour abus de position dominante demandant que les morceaux de musiques téléchargés sur iTunes puissent être lus sur d’autres lecteurs.

Le Conseil de la Concurrence n’a pas donné raison à VirginMega. Depuis Apple a toutefois retiré ses mesures de protection.

2. En 2010, les  licences et conditions pour le développement d’applications pour iPhone ou iPad

L’année passée, les autorités américaines et européennes de concurrence ont ouvert une enquête préliminaire sur les applications disponibles sur l’iPhone et l’iPad. Ce qui est en cause c’est toute la stratégie d’Apple fondée sur un contrôle total. Plus précisément, il s’agit des règles imposées aux développeurs d’applications pour l’iPhone et l’iPad. Apple exige que les applications soient élaborées avec ses propres outils de programmation, pas avec des outils compatibles avec les téléphones de la concurrence.

3.  En 2011, les conditions d’abonnement à un  contenu digital (journaux, magasines et musiques) via une application pour iPhone, iPad ou iPod.

Cette année, les autorités de concurrence examinent les termes imposés par Apple aux éditeurs de journaux, magasins et musique  qui veulent que leur contenu soit accessible sur un iPhone, un iPad ou un iPod et qui ont développé une application (“app”) à cet effet. S’ils souhaitent que l’application soit reconnue par ces lecteurs, Apple exige (1) que les abonnements soit vendus sur iTunes, (2) de prendre une commission de 30% (3) que les abonnements ne soient pas vendus moins chers sur d’autres support.

Au-delà de ces questions sur les pratiques d’Apple, comment voyez-vous les rapports entre  propriété intellectuelle et droit de la concurrence ?

En termes juridiques, essayer de voir comment la propriété intellectuelle vient s’articuler avec les articles 101 et 102 du Traité (TFUE)? Quelles sont les usages des Droits de propriété intellectuelle susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence ?

En termes économiques, un  droit a la réputation de créer des monopoles, le second de chercher à les détruire. Ces deux droits vous semble-t-il en opposition ou conciliables? En cas de conflit, quelle logique doit l’emporter?

En 2005, 580 millions de dollars ont été déboursés pour le rachat de MySpace. En 2007, Google a payé 1,65 milliards de dollars pour acquérir YouTube. En 2007 toujours, Microsoft a investi 240 millions de dollars pour obtenir une participation minoritaire dans Facebook, alors implicitement valorisé à 15 milliards de dollars. L’année suivante, Microsoft a offert de racheter Yahoo pour 44,6 milliards de dollars. Quand on se rend compte que ces entreprises de l’Internet proposent à leurs consommateurs des services essentiellement gratuits, on est en droit de se demander comment elles ont pu susciter de telles convoitises et mener à de telles valorisations boursières ? Comme leurs acquéreurs peuvent difficilement être taxés de stupidité ou d’optimisme béat, il faut croire qu’ils sont convaincus de leur capacité à gagner de l’argent avec du gratuit.

La Cour européenne de justice vient de confirmer que LEGO n’a pas d’exclusivité sur la vente des petites briques en plastique (voir l’info et la décision de la Cour et les antécédents).