Le logo de la World Cup 2014. Une ‘propriété’ bien protégée.

Personne n’ignore que la Coupe du Monde de football se déroulera au Brésil en juin-juillet 2014, ni que la Belgique aligne une bonne équipe. Les espoirs sont grands. Y compris pour les experts du marketing qui rêvent d’associer leurs produits ou le nom de leur entreprise à cet événement au retentissement mondial. Mais la FIFA (moins connue sous son nom: Fédération Internationale de Football Association) veille. Elle a notamment publié un guide de l’utilisation de ses marques (ici).

Comment associer sa marque (son nom commercial) à la Coupe du Monde sans risquer d’être attaqué par la FIFA (et je ne vise pas le pacifique Festival International du Film d’Amour qui se déroule actuellement)? Voilà la question, plutôt pratique, posée par ce billet.

Plus exactement, il vous est demandé tout d’abord de voir si, et à quelles conditions éventuelles, une société  qui sponsorise les diables rouges (mais n’est pas partenaire de la FIFA) peut envisager une campagne de communication utilisant notamment la formule: “Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014“.

Vous pouvez aussi aller plus loin et relever d’autres limites à ce que l’on appelle l’ambush marketing, que l’on traduit parfois par marketing sauvage ou insidieux. (Dans un article qui ne  constitue encore qu’une ébauche (ici), Wikipedia parle de “marketing d’embuscade” défini comme “l’ensemble des techniques de marketing utilisées par une marque ou une entreprise pour se rendre visible lors d’un événement, mais sans avoir versé l’argent nécessaire à ses organisateurs pour en devenir commanditaire officiel et pouvoir y associer son image”). Outre les droits intellectuels classiques, de nombreux pays accueillant des méga-événements sportifs, notamment les Jeux Olympiques, ont par le passé adopté des législations spéciales afin de protéger les organisateurs de ces événements. Ainsi en est-il du Royaume-Uni pour les Jeux de 2012 (voir un article ici et une présentation de la législation ici). S’agissant du Brésil, il est plus difficile d’avoir accès aux textes officiels (Bienvenue à ceux qui connaissent le portugais!).

Enfin, il peut être utile de s’interroger sur ces développements. Ces législations spéciales font d’ailleurs l’objet de critiques (voir par ex. une brève recension de l’ouvrage d’Andre Louw, Ambush Marketing and the Mega-Event Monopoly, Springer, 2012 vendu malheureusement à un prix qui le rend peu accessible…). On peut interpréter ces lois spéciales comme créant une nouvelle propriété intellectuelle, le droit d’association de l’organisateur de grands événements sportifs. Envisagez donc en finale le pour et le contre d’une telle extension de la protection des organisateurs.

Et on se retrouve en juin 2014 pour applaudir nos diables!

C’est ce que m’a appris un article de lexpress.fr (ici). Et l’on apprend en outre que Michel Levy s’était lui-même inspiré “du travail de l’intellectuel polonais Alfred Korzybski (1879-1950) inventeur de la fameuse formule “une carte n’est pas le territoire” “. Cette formule était aussi le titre d’un recueil de ses textes paru en 1998 aux éditions L’Eclat.

Dans cette histoire, où est La Carte originale? Qui a copié? Il semblerait en tout cas que Michel Houellebecq ait eu connaissance du livre de Levy. Et qu’il s’en soit inspiré même si la paternité de l’image de la carte et du territoire remonte plus loin. Michel Levy a d’ailleurs accusé Houellebecq de plagiat. D’autres ont accusé Houellebecq d’avoir plagié quelques articles de Wikipedia, ce qui a posé la question de l’opposabilité des conditions des licences creative commons applicables aux articles de l’encyclopédie en ligne (voir mon billet ici). On peut parier que Houellebecq n’attaquera pas Alan Greenspan pour contrefaçon. Pourquoi?

Retour sur la protection des titres aux Etats-Unis et en France. Où l’on voit apparaître une ligne ténue entre protection des oeuvres-titres et protection des signes distinctifs.

Aux Etats-Unis, il est impossible de protéger par le droit d’auteur une suite de quelques mots. Les titres échappent donc au droit de copyright. Le droit fondamental au free speech, c’est-à-dire à la liberté d’expression dans sa version américaine, s’oppose à ce que quelqu’un puisse acquérir un droit intellectuel sur une si petite création. Les titres, slogans et autres courtes oeuvres littéraires ne peuvent donc qu’être déposés à titre de marque et c’est par l’occupation (donc l’usage) du signe que l’on acquiert une exclusivité sur son usage. Une exclusivité bien délimitée par les conditions d’une atteinte à la marque. En gros: il y a atteinte à la marque si l’usage du signe (identique) peut induire le consommateur moyen en confusion quant à l’origine des produits. Admettons que l’éditeur américain de Michel Houellebecq ait déposé The Map and the Territory à titre de marque (pour quelles classes de produits?). Quel lecteur moyen pourrait acheter le livre d’Alan Greenspan, un très sérieux livre d’économie avec un sous-titre qui développe tout un programme: Risk, Human Nature, and the Future of Forecasting, en pensant que c’est celui de l’écrivain de fiction Houellebecq? Même si Houellebecq est connu aussi pour sa faculté d’anticipation (On se rappelle son anticipation de la nouvelle humanité reproductible par clonage à la fin de son roman Les particules élémentaires…).

Détour par l’économie. En fait d’anticipation, Alan Greenspan n’a pas toujours été le ‘maestro’ tant vanté des marchés. Ou plutôt: il l’a été entre 1987 et 2006 pendant son long règne à la tête de la Fed, durant lequel il était parvenu, sur base de modèles prédictifs, à apparemment maîtriser le territoire des marchés en contrôlant la croissance et l’inflation. Jusqu’à la tempête des marchés de 2007. Du jour au lendemain, la réputation d’invincibilité d’Alan Greenspan s’effondrait en même temps qu’explosait la bulle des crédits hypothécaires. La carte dressée à l’aide des modèles mathématiques chers à Greenspan et aux économistes qui croient à l’homo economicus s’avérait erronée. Choqué, Greenspan tente dans son nouveau livre de comprendre. Sous le titre Crash course, le Financial Times (26/27 oct. 2013) retrace l’interrogation qui taraude un croyant des cartes. Greenspan semble encore croire que les algorithmes captent les tendances de l’économie réelle. Dans la partie non-financière de l’économie, la théorie rationnelle fonctionne dit-il. Mais l’argent est une autre affaire et la finance n’obéit pas aux mêmes règles que l’économie. Elle obéit aux lois de l’euphorie et de la panique… Greenspan est aussi connu pour ses réflexions sur la propriété intellectuelle (Vous pouvez l’entendre ici et le lire ici).

Mais revenons au titre et à sa protection. En France, l’article L. 112-4 du Code de la propriété intellectuelle énonce que “Le titre d’une oeuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégé comme l’oeuvre elle-même. ” Et la jurisprudence a été relativement généreuse dans la protection des titres: Les liaisons dangereuses, Clochemerle, Félix the Cat, Vol de nuit, Angélique, Au théâtre ce soir… ont été reconnus protégés. Même le titre: Dictionnaire de l’Académie française a apparemment été protégé par une décision de l’époque révolutionnaire (Cass. 28 floréal an XII, cité par Dalloz, Jurisprudence générale, t. 38, 1857). Aucun titre d’ouvrage d’économie ne semble avoir bénéficié de la protection en revanche….Mais quelle est la base de cette protection? Une oeuvre aussi brève qu’un titre peut-elle être originale?

La raison de la protection des titres, on la trouve dans la suite de l’article L. 112-4 du Code, qui précise les conditions de l’atteinte au droit sur le titre: “Nul ne peut, même si l’oeuvre n’est plus protégée (…) utiliser ce titre pour individualiser une oeuvre du même genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion.” Tiens, tiens, voilà qui fait furieusement penser à la violation d’une marque ou à une règle en matière de concurrence déloyale.

Il semblerait donc qu’en France, des oeuvres (courtes) puissent fonctionner comme signes de ralliement et être protégées par le droit d’auteur dans des conditions proches de celles applicables en cas d’atteinte à la marque (risque de confusion).

Est-ce que la même approche s’applique en Belgique? Qu’en pensez-vous?

Inversement,  est-il aisé de protéger le titre d’un livre comme marque? Pouvez-vous illustrer votre réponse par de la jurisprudence?

Il vous est donc demandé de trouver quelques voies de passage entre signes distinctifs et oeuvres, entre droit des marques et droit d’auteur de façon à identifier des caps sur la carte des propriétés intellectuelles, ces îles dans l’océan de la concurrence libre. A vos cartes!

On connaît la réponse de principe: en Europe, c’est l’article 5 de la directive sur l’harmonisation du droit des marques (Dir. 89/104/CEE codifiée par dans la Dir. 2008/95/CE) et l’article 9 du règlement sur la marque communautaire (Règl. 40/94 remplacé par le Règl. 207/2009) qui définissent l’étendue du droit de marque en spécifiant à quelles conditions on peut interdire l’usage d’un signe protégé. Parmi les formes d’atteintes, on retrouve l’hypothèse de la double identité (identité du côté des signes et du côté des produits/services). Comme le rappelle le considérant 11 de la directive marques, la protection est, en ce cas, “absolue”. Comment comprendre ce terme qui fait penser à l’immense maîtrise que confère l’article 544 du Code civil au propriétaire: “droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue”? On avait cru que cela permettait à son titulaire d’obtenir une interdiction automatique sans besoin de vérifier si, par exemple, l’usage est susceptible de créer un risque de confusion quant à l’origine des produits ou services.

La Cour de justice de l’UE a précisé les contours de la protection par la marque en définissant le périmètre de l’exclusivité à travers les fonctions de la marque. C’est en particulier la jurisprudence sur les usages de marques à titre de mots clés à finalité publicitaire, encore appelés AdWords, qui a contribué à délimiter le champ de l’exclusivité.

Rappelons en deux mots de quoi il s’agit: en “achetant” des AdWords qui correspondant à des marques de tiers pour faire apparaître ses propres annonces publicitaires parmi les liens sponsorisés d’une page de résultats, un annonceur peut atteindre le public qui s’intéresse aux produits/services de son concurrent. Exemple : Carrefour peut en principe acheter Delhaize comme mot clé pour déclencher une annonce pour ses supermarchés Carrefour, Le Figaro peut acheter Le Monde pour attirer un lecteur en ligne vers le site LeFigaro.fr, etc.

La licéité de principe de la pratique consistant à offrir en vente (ce que fait le moteur de recherche) et à acheter (ce que fait l’annonceur concurrent) des AdWords constitués de marques de tiers a été confirmée, pour la première fois, par l’arrêt  Google c. Louis Vuitton Malletier (C-236/08 à 238/08) du 23 mars 2010.  Depuis, la Cour de justice a rendu les arrêts BergSpechte (C-278/08), Portakabin (C-558/08) et Interflora (C-323/09).

Cette jurisprudence de la CJUE a parfois été interprétée « comme un revers pour les ayants droit » dans la bataille « pour policer le contenu dans l’environnement en ligne » et les grands titulaires de marques, tout spécialement en France, ont montré leur mécontentement face à la « dévalorisation de leurs marques » et au risque de pratiques déloyales. Désormais, les titulaires de marques qui veulent éviter que des annonceurs concurrents s’en servent sont obligés de surenchérir pour acheter les mots clés correspondant à leurs propres marques. Pas mal d’entreprises trouvent injuste qu’il faille payer deux fois: d’abord en finançant des campagnes de publicité autour d’une marque, puis en misant aux enchères sur sa propre marque (l’achat des AdWords passe par un mécanisme d’enchérissement) pour que des tiers ne puissent s’en emparer à des fins publicitaires!

Mais le droit de marque doit aussi tenir compte du point de vue des consommateurs.  Pour ces derniers, il est utile de pouvoir faire du « product review » à travers les offres concurrentes ou d’acheter des produits de seconde main annoncés par un mot clé concordant à la marque recherchée. En revanche, il est essentiel que l’information communiquée aux consommateurs ne crée pas la confusion. Ainsi, le texte du lien sponsorisé (apparaissant sur la page de résultats) ou l’intégralité de l’annonce apparaissant lorsque l’on clique sur le lien commercial ne peuvent sans doute reprendre la marque sans risquer de créer la confusion quant à l’origine des produits.

Il faut aussi tenir compte des intérêts des producteurs concurrents qui doivent être à même de proposer leurs produits en ligne. De même, les distributeurs des produits marqués (non directement liés aux titulaires de marque) ont un intérêt légitime à faire de la publicité pour ce qu’ils commercialisent, le cas échéant en achetant un mot clé en concordance avec la marque qu’ils distribuent. On ne peut par principe interdire aux autres opérateurs de se faire connaître en se référant aux marques leaders sur le marché : la publicité comparative doit rester permise sans quoi les nouveaux entrants ne peuvent se « démarquer ». Bannir a priori la vente de marques comme mots clés n’est donc pas admissible (notamment pour les distributeurs de produits marqués opérant hors du réseau de distribution officiel).

Encore faut-il respecter les exigences de loyauté et d’information du public. Si l’on ne peut jamais s’opposer aux pratiques des moteurs de recherche, on court le risque d’autres confusions, plus graves pour les consommateurs: les moteurs de recherche seraient par exemple libres d’utiliser les marques de tiers en permettant à des annonceurs de payer pour apparaître en haut des résultats naturels (en principe « objectifs ») déclenchés par une requête sur une marque de tiers. Autre conséquence négative : les annonceurs pourraient payer les moteurs de recherche pour rediriger automatiquement les internautes vers leur site lorsqu’un internaute utilise la marque d’un concurrent comme requête de recherche (on n’aurait plus de lien commercial visible, mais une orientation automatique du trafic Internet vers le plus offrant). La question de la pratique de vente de marques soulève donc de vraies questions d’intégrité de la communication sur Internet qui dépassent les conflits d’intérêt entre titulaires de marque et annonceurs concurrents. Il en va de la qualité de l’information trouvée en ligne.

Mais revenons-en aux textes et à la question qui est posée: la jurisprudence AdWords de la CJUE est-elle conforme aux textes applicables?

Vous lirez à ce sujet l’article d’Emmanuel Cornu dans le Journal des Tribunaux (“Usage de la marque d’un tiers et systèmes de référencement sur Internet”, J.T., 2012, p. 821-827). Partagez-vous son point de vue selon lequel “la jurisprudence de la Cour … conduit à des conséquences étonnantes tant au regard du libellé de[s articles 5 de la Directive et 9 du Règlement] que de l’intention du législateur de l’Union” (p. 825)?

Merci pour vos réponses!

Dans un article intitulé Patrick Plagiat D’Arvor , l’hebdomadaire L’express l’accuse de plagiat et estime qu’une centaine de pages  sont très inspirées d’un ouvrage de Griffin paru aux Etats-Unis en 1985, puis traduit en français en 1989 et aujourd’hui quasiment introuvable.

L’hebdomadaire étaye son accusation en publiant une première comparaison de trois extraits de textes puis par la publication d’une quinzaine d’extraits supplémentaires.

La maison d’édition Arthaud puis l’auteur se sont défendus en disant que le livre analysé par L’Express n’était qu’une version de travail envoyée aux journalistes par erreur à la place de la version finale . L’Express a dit ne pas croire à cette explication grossière.

Au cours de cette polémique est apparu un troisième personnage entre l’auteur 1 Griffin et l’auteur 2 PPDA: le nègre. On se sait pas clairement si le plagiat est l’œuvre de PPDA lui-même ou s’il est du à un nègre chargé d’écrire le livre pour lui. Si l’existence et le rôle d’un nègre dans cet ouvrage ne sont pas clairs, d’autres journalistes ou écrivains à succès (ex: Thiérry Ardison) accusés de plagiat n’ont pas hésité à rejeter l’accusation  sur leur nègre révélant ainsi son existence.

Pour ce qui est des conséquences concrètes de cette affaire, je n’ai pas connaissance d’un procès contre PPDA ou son éditeur. Par contre, les milliers d’exemplaire de la biographie qualifiée de version de travail imprimée par erreur ont été détruits et remplacés par une nouvelle version raccourcie de trente pages.

• En tant qu’étudiants vous êtes amenés à écrire des travaux orignaux et vous êtes avertis contre la tentation du plagiat, je serais curieux d’avoir vos réactions sur cette affaire (quelques idées) ?
• Le plagiat n’est pas un terme juridique. Comment un juriste qualifierait-il cette affaire ? Quels sont les critères d’analyse qu’il utiliserait (quelques idées) ?
• Quand on voit que le nom de l’auteur de la biographie est plus grand sur la couverture que le titre et le sujet de la biographie, quand on découvre que le livre n’est pas très original et qu’il y a peut-être un nègre, ne peut-on pas se dire que la fonction économique de “PPDA” est moins celle d’un auteur que celle d’un autre droit de propriété intellectuelle? Lequel?

Nicolas Brahy

La Cour européenne de justice vient de confirmer que LEGO n’a pas d’exclusivité sur la vente des petites briques en plastique (voir l’info et la décision de la Cour et les antécédents).