Il est donc possible maintenant d’en faire une analyse croisée. 

Nous vous en avions déjà parlé

IPNews.be vous avait déjà analysé chacun de ces textes dans de précédents billets:
- en ce qui concerne la décision française Google Images du 6 novembre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- en ce qui concerne la décision française Allostreaming du 28 novembre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- pour la décision de la Cour de cassation belge The Pirate Bay du 22 octobre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- pour les conclusions européennes rendues le 26 novembre 2013, voici notre analyse (ici et ici).

Avant de parcourir ce billet, nous vous conseillons de prendre connaissance de ces documents et analyses.

Contenu des différentes décisions

Les décisions françaises ne sont que des décisions de première instance, susceptibles donc d’être réformées en appel (et/ou cassation). La décision belge  est définitive mais très spécifique car prise dans le cadre d’un procédure pénale et sur la base de dispositions normatives belges bien particulières. Les conclusions de l’AG européen ne sont que des conclusions et ne constituent donc pas encore la décision finale de la CJUE. Même si la CJUE suit très souvent les conclusions de ses AG (mais pas toujours heureusement… cf. affaires VG WORT).

Suite à la décision du 6 novembre 2013, Google ne peut plus faire apparaître dans son moteur de recherche Google Images neuf images compromettantes de M. Max Mosley, ancien dirigeant de Formule 1. Particularité de la décision : les juges français n’ont pas précisé les mesures à prendre pour y arriver.

Suite à la décision, elle aussi parisienne mais rendue dans le dossier Allostreaming, les fournisseurs d’accès à internet (FAI) ne peuvent plus permettre aux internautes français d’accéder à 16 sites internet issus de la galaxie Allo. De même, suite à cette décision qui utilise pour la première fois le nouvel article L.336-2 du CPI français, les moteurs de recherche ne peuvent plus référencer ces 16 sites. Ici aussi, la décision ne précise pas les moyens pour y parvenir.

La Cour de cassation belge a rendu en 2013 un arrêt confirmant le blocage indéterminé de l’accès au site The Pirate Bay

La Cour de cassation belge a ordonné (ou plutôt décidé que la Cour d’appel ne s’était pas trompée) que tant Belgacom que Telenet (deux des plus importants fournisseurs d’accès à internet en Belgique) devaient dorénavant bloquer l’accès au site suédois The Pirate Bay, qu’importe si l’accès pour y arriver change de nom par après. Ici aussi, la justice n’a pas précisé les manières pour y arriver.

Enfin, dans ses conclusions, l’AG se montre enclin à accepter le blocage des sites internet qui permettent massivement des contrefaçons  (et qui en profitent/bénéficient sur le dos des titulaires de droits) mais dans des termes mesurés et un peu différents des décisions judiciaires. En effet, l’AG considère qu’il faut préciser les mesures que les intermédiaires techniques devront exécuter pour satisfaire à la décision judiciaire.

Des décisions qui pourraient se reproduire ?

Les décisions et conclusions portent sur le même sujet : le filtrage et/ou le blocage de fichiers et de sites internet dans un but de protection de la vie privée ou de lutte contre les téléchargements illégaux. Les arguments des parties adverses (moteurs de recherche et FAI) sont souvent les mêmes tandis que les décisions finales sont parfois divergentes.

Sur la base de ces différents documents, une question surgit rapidment: serait-t-il dorénavant possible d’obtenir rapidement et sûrement une décision judiciaire qui ordonnerait le filtrage et/ou le blocage de sites internet ? Ou autrement dit, peut-on ressortir de ces différents textes un modèle de raisonnement qui pourrait s’appliquer à des situations futures équivalentes ?

La réponse n’est pas si évidente.

En effet, la décision Google Images ordonnant à Google de ne plus faire apparaître, pendant 5 ans, 9 images a été rendue dans un contexte bien particulier (les images avaient été déjà jugées par deux pays comme attentatoires à la vie privée, Max Mosley avait prévenu Google à de nombreuses occasions, etc.). Quid si la prochaine affaire se déroule en dehors d’un cas d’atteinte à la vie privée ? La décision sera-t-elle la même ? A voir…

La décision belge The Pirate Bay a été rendue sur la base de dispositions législatives belges bien spécifiques. Il faudrait examiner si ces dispositions ont leur équivalent à l’étranger.

Par contre, ce qui pourrait bientôt se produire  c’est une autre décision française basée sur l’article L.336-2 nouveau du Code de la Propriété Intellectuelle français qui ordonnerait le blocage de l’accès ainsi que le déréférencement de sites participant massivement aux téléchargements et streamings illicites. En effet, le juge parisien, dans l’affaire Allostreaming (décision valable 1 an), a décidé que, pour pouvoir appliquer cette disposition réellement révolutionnaire, il faut juste lui démontrer que les sites sont massivement illégaux (tout sera ici une affaire de chiffre et d’études, souvent très chères, sur l’illicéité massive des sites visés) et que les moteurs de recherche et FAI rentrent dans les conditions du L.336-2, le reste étant l’affaire des moteurs de recherche et des FAI quant aux moyens techniques à mettre en oeuvre. Dans la décision Allostreaming, le juge a aussi permis, et c’est d’importance car cela leur permettra de faire des économies de procédure, aux ayants droit d’agir directement contre les opérateurs nationaux et ce sans avoir dû agir préalablement contre les sites contrefaisants (qui sont souvent situés à l’étranger).

Ce qui se passe sur internet n’échappe pas au droit.

Toutefois, pour que l’on ait d’autres décisions françaises similaires à la décision Allostreaming, il faudra que la CJUE ne suive pas son AG dans l’affaire UPC Telekabel. Rappelons que l’AG avait lui considéré qu’il faut qu’à chaque fois le juge national décortique et précise les mesures techniques que le moteur de recherche ou le FAI doit exécuter.  La décision de la Cour de justice devrait tomber vers la mi 2014.

Attention, il convient d’avoir égard également au fait que les ayants droit risquent d’être « condamnés » à devoir participer financièrement aux frais d’implémentation des mesures de filtrage et de blocage. Or, ces frais peuvent être énormes. Verra-t-on alors surgir des sous-litiges entre ayants droit et opérateurs condamnés sur la question de ces frais et sur leur répartition ?

On le voit, l’histoire est loin d’être terminée…

Mise à jour: La Cour d’appel hollandaise de Den Haag a rendu le 28 janvier 2014 un arrêt interdisant à deux FAI hollandais de bloquer, aux Pays-Bas, l’accès au site The Pirate Bay. Nous reviendrons prochainement sur cette importante décision qui va dans un sens tout à fait contraire à la décision belge.

Il est donc plus que temps que la Cour de justice de l’Union européenne rende son arrêt dans l’affaire UPC Telekabel. Il est en effet incompréhensible que des décisions nationales judiciaires totalement opposées soient rendues alors qu’elles se basent pourtant toutes sur les mêmes textes européens.

Ils mènent une guerre sans merci, en défendant les brevets d’autrui.

(Cet article a été publié dans La Libre Belgique du 5 août 2013. Il résume un billet plus complet, publié en anglais sur ce blog.)

Dans le monde impitoyable de la propriété intellectuelle et des technologies de l’information, on connaissait déjà les « trolls », ces petites entreprises dont le modèle d’affaires consiste à acheter des brevets et à attendre que d’autres firmes viennent les enfreindre. Si les firmes en question ont déjà investi massivement dans des technologies liées aux brevets incriminés, elles peuvent difficilement faire machine arrière et sont donc à la merci des trolls qui peuvent leur extorquer des sommes considérables. On se souvient, par exemple, des quelque 600 millions de dollars que NTP arracha à Blackberry en 2006. Il s’agit de la version moderne du hold-up.

Ce type de hold-up, quoique difficilement attaquable sur le plan légal, est plus délicat à défendre sur le plan moral. De peur d’être montrées du doigt par leurs pairs, la plupart des grandes firmes hésitent donc à se livrer elles-mêmes à cette pratique. Ce qui les retient également, c’est la crainte de contre-attaques. En effet, les firmes ont des portefeuilles de brevets tellement épais (par exemple dans le secteur des smartphones) que chacune est susceptible d’enfreindre les brevets de l’autre et inversement.

Une nouvelle tactique a toutefois récemment vu le jour pour contourner ces deux problèmes. Il s’agit, simplement, d’engager un troll en sous-main. On parle de « corsaires de brevets » pour désigner ces firmes. Les corsaires, comme Robert Surcouf ou Francis Drake, étaient en effet des pirates à qui des Etats « sous-traitaient » des opérations guerrières. On les armait et leur accordait le droit d’attaquer les navires battant pavillon d’Etats ennemis, ce qui permettait à l’Etat commanditaire d’harceler l’ennemi sans subir les risques et les coûts d’une bataille rangée officielle.

Par exemple, Microsoft et Nokia ont transféré plus de 2000 brevets à Mosaid, un troll notoire. Ericsson a fait de même avec Unwired Planet, un autre troll bien connu. Les trolls reçoivent pour mission de valoriser les brevets qu’ils ont reçus, une activité pour laquelle ils ont fait leurs preuves. De plus, comme il s’agit de petites firmes n’ayant aucune opération de production, elles sont insensibles aux menaces de contre-offensive. Ainsi, les grandes entreprises parviennent à valoriser agressivement leur propriété intellectuelle sans prêter le flanc ni aux contre-attaques ni à la critique.

Les nations européennes signèrent le Traité de Paris en 1856 pour abolir la pratique des navires corsaires. Peut-on espérer un tel accord de paix dans le monde des brevets ? Tout le monde en profiterait car les guerres de brevets nuisent immanquablement à l’innovation : ce sont des sommes colossales qui sont consacrées à des luttes juridiques stériles plutôt qu’aux efforts de recherche et développement. Malheureusement, on peut sincèrement douter qu’une telle paix soit conclue spontanément tant le nombre d’acteurs à convaincre et les enjeux économiques individuels sont élevés. Les corsaires de brevets risquent donc de sillonner les océans de la propriété intellectuelle pendant encore pas mal de temps.

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ces chiffres record de téléchargement illégal n’ont pas affolé les responsables de HBO. Que du contraire ! Le président des programmes de la chaine (Michael Lombardo) a déclaré fin mars à Entertainment Weekly qu’il prenait cela du bon côté : « Je ne devrais probablement pas dire ça, mais c’est une sorte de compliment. La demande est là. Et cela n’a clairement pas eu d’effet négatif sur les ventes de DVD. [Le piratage est] quelque chose qui vient avec le fait d’avoir un programme qui marche très bien sur une chaîne payante. » L’un des réalisateurs de la série (David Petrarca) a même poussé le bouchon plus loin en déclarant, lors d’une séance de questions/réponses à l’université de Western Australia, qu’en fait, la série bénéficie du piratage car celui-ci alimente le « buzz culturel » qui permet à ce genre de programme de « survivre ».

Arguments théoriques

Au delà du cas isolé de cette série, que pensent les économistes de tout cela ? Sur le plan de la théorie, de nombreux travaux ont mis en évidence les effets positifs que le piratage est susceptible d’exercer sur les profits des producteurs de contenu. Dans le compte-rendu qu’ils font de la littérature sur l’économie du piratage, Belleflamme et Peitz (2010) distinguent trois mécanismes : l’échantillonnage, les effets de réseau et l’appropriation indirecte (ces mêmes mécanismes sont aussi à l’origine de l’offre gratuite de nombreux biens de contenu, comme je l’explique avec Xavier Wauthy dans le numéro 100 de Regards Economiques).

• Selon le premier mécanisme, les copies illégales d’un bien de contenu peuvent jouer un rôle d’échantillon et permettre ainsi à leurs consommateurs d’apprécier, sans frais, la valeur qu’ils attachent au contenu en question. Une fois qu’ils auront réalisé que le bien correspond à leurs goûts ou est à la hauteur de leurs attentes, certains consommateurs décideront alors d’acheter une copie légitime (qui est souvent de meilleure qualité que la copie illégale). C’est ce qui semble se produire pour Games of Thrones car pas mal de mordus achètent les DVD (ou revoient la série sur une chaîne à péage comme BeTV) après avoir téléchargé des épisodes de la série illégalement.
• Le deuxième mécanisme repose sur l’idée que beaucoup de biens de contenu génèrent des effets de réseau, c’est-à-dire que leur valeur pour les consommateurs augmente avec le nombre de consommateurs. Il en va ainsi des logiciels (plus la communauté d’utilisateurs est large plus il est facile de s’échanger des fichiers) et des biens culturels (dont l’attrait augmente grâce au bouche-à-oreille). Dans le cas de Games of Thrones, plus la série est visionnée, de façon légale ou non, plus on parle d’elle et plus HBO est susceptible d’attirer de nouveaux abonnés grâce à ce programme.
• Le troisième mécanisme est un peu du même ordre que le précédent. Au lieu d’augmenter directement la demande pour le bien concerné, le piratage contribue à augmenter la demande pour des biens complémentaires. Le producteur est donc à même de s’approprier indirectement la valeur que les consommateurs attachent au bien piraté. Ainsi, ce que David Petrarca avait sans doute derrière la tête est l’idée que les ventes de produits dérivés augmentent avec le nombre d’aficionados de la série, que ceux-ci l’aient visionnée de façon légale ou illégale important peu.

Source: bgr.com

Voici donc trois mécanismes qui, théoriquement, pourraient calmer les craintes des producteurs de contenu par rapport au piratage. Mais on pourrait se dire qu’il ne s’agit-il là que de vagues possibilités mises en évidence par des chercheurs qui, par goût et/ou pour augmenter leurs chances de voir leurs travaux publiés, préfèrent dénicher des résultats contre-intuitifs que confirmer des faits communément admis (je parle en connaissance de cause vu que je fais moi-même partie de ces chercheurs).

Etudes empiriques – Effets sur les ventes physiques

Pour répondre à cette critique, il faut soumettre les théories à l’épreuve des faits. Fort opportunément, la littérature empirique sur les effets du piratage (essentiellement dans le secteur musical) s’est considérablement développée ces dernières années. Avant de résumer les résultats des études qui ont été menées, il faut souligner les difficultés méthodologiques liées à l’estimation des effets du piratage. Comme l’explique Waldfogel (2012), la première difficulté tient au fait que le piratage, comme tout comportement illégal, se prête très mal au recueil de données statistiques. La seconde difficulté est commune à la majeure partie des travaux empiriques en économie : ils ne sont pas de nature expérimentale. Cela veut dire que même si l’on peut observer des volumes de piratage, comme certains chercheurs ont réussi à le faire, on est toujours bien en peine d’établir un lien causal entre le piratage et l’évolution de la consommation légale.

Malgré ces difficultés, les nombreux travaux menés ces dernières années ont convergé vers la conclusion, maintenant largement admise, que le piratage a eu un impact négatif sur les ventes physiques de musique (c’est-à-dire les CD). Dans le jargon de cette littérature, on dit que le téléchargement illégal a « déplacé » les ventes physiques (entendez par là qu’il s’y est substitué). Le facteur de « déplacement » estimé est toutefois plus proche de zéro que de un, ce qui reflète l’observation que la grosse majorité des biens consommés illégalement n’auraient pas été achetés en l’absence de piratage (contrairement à ce que l’industrie du disque voulait faire accroire en comptant tout téléchargement comme une vente en moins).

Etudes empiriques – Effets sur les ventes en ligne

Cette conclusion s’applique-t-elle également à la consommation légale de musique en ligne (via des magasins en ligne comme iTunes ou via des services de « streaming » comme Spotify) ? C’est ce que Aguiar et Martens (2012) essaient d’établir, dans une étude commanditée par la Commission Européenne, en  analysant le comportement de consommateurs de musique digitale sur Internet. Au lieu de procéder par enquête (une méthode qui pose toujours la question de la représentativité et de la sincérité de l’échantillon choisi), les auteurs utilisent des observations directes du comportement en ligne de plus de 16 000 Européens, dont les caractéristiques socio-économiques (âge, genre, éducation, occupation, revenu et taille du ménage, nombre d’enfants, région de résidence) sont également connues. Toutes ces données sont récoltées par l’entreprise Nielsen (spécialiste de la mesure d’audience, que ce soit en télévision ou sur Internet).

Source: www.groupon.ie

Pour évaluer dans quelle mesure le téléchargement illégal de musique « déplace » l’achat légal (ou l’écoute légale) de musique en ligne, on voudrait, idéalement, pouvoir comparer la consommation légale de deux groupes d’individus : certains auraient accès au téléchargement illégal et d’autres pas. Mais ce dernier cas de figure n’existe pas vu que tous les individus du panel ont la possibilité de télécharger illégalement. L’idée est donc de mesurer l’impact de la visite de sites illégaux de téléchargement sur la visite de sites légaux d’achat ou d’écoute de musique.

Une simple étude de corrélation ne suffit cependant pas. En effet, les individus qui aiment beaucoup la musique sont susceptibles de consommer plus de musique, quelle que soit la source utilisée. En d’autres termes, des caractéristiques propres aux individus risquent d’influencer les deux variables de concert. Comme ces caractéristiques sont relatives aux goûts des individus, elles ne sont pas observées et on est donc en présence d’un problème de « variable cachée » : on ne peut pas dire si A (le téléchargement illégal) influence B (la consommation légale) car il est possible que, dans l’ombre, ce soit C (les goûts des individus) qui influence simultanément A et B. La stratégie des auteurs est alors de trouver une mesure indirecte de la variable cachée et de faire rentrer cette mesure dans la relation estimée. A cette fin, ils prennent comme indicateur du goût pour la musique le nombre de clics sur des sites reliés de près ou de loin à la musique (radios et vidéos musicales en ligne, paroles de chansons, instruments de musique, blogs traitant de musique, …).

Quels résultats peuvent-ils tirer de leurs estimations ? Essentiellement que le téléchargement illégal n’a pas d’effet sur la consommation légale. Au mieux, cet effet est positif : une augmentation de 10% des clics sur les sites de téléchargement illégal conduit à une augmentation de 0,2% des clics sur les sites légaux. Le piratage n’induirait donc pas de « déplacement » de la consommation payante de musique en ligne ; il pourrait même légèrement stimuler les ventes.

Bien sûr, il ne faut pas oublier que les individus observés par Nielsen sont consentants. Cela introduit deux biais potentiels : d’une part, il y a beaucoup de chances que les « gros pirates » aient refusé de faire partie de l’échantillon ; d’autre part, les individus qui en font partie peuvent avoir modifié leur comportement vu qu’ils se savaient observés. Il faut aussi se souvenir que la vente de musique en ligne ne représente encore qu’une petite partie des revenus du secteur musical et que les ventes physiques, on l’a montré, souffrent du piratage. Ceci dit, la part de la musique en ligne est en constante augmentation (+5% en 2010 et +8% en 2011 selon l’IFPI).

Les résultats d’Aguiar et Mertens peuvent donc, à tout le moins, être interprétés comme un signe que l’offre de musique en ligne devient un concurrent sérieux pour le téléchargement illégal. Le piratage pourrait même devenir un allié des détenteurs de droit d’auteur. N’y aurait-il alors de pire piratage que l’absence de piratage ? A suivre !

La devise du site de partage Twitpic est: “Share your photos and videos as they happen“. Certains internautes vont interpréter ce “your” photos avec largesse:  les photos de Daniel Morel seront ainsi rapidement republiées sur le compte Twitter de Lisandro Suero (voir photo annexée). Ce dernier va même les offrir en vente. Plusieurs agences de presse dont l’Agence France Presse (AFP) tomberont dans le panneau.

L’histoire prend ici un tournant un peu inattendu car c’est l’AFP qui introduira une action en justice contre Morel et Getty Images.

Question 1: pouvez-vous compléter l’histoire en résumant les principaux motifs (attention la décision fait 58 pages, il faut apprendre à lire en diagonale!) et le dispositif de la décision AFP v. Morel du 14 janvier 2013  (US District Court of the S.D. of New York)

Question 2: connaissez-vous d’autres décisions à propos d’auteurs-professionnels (par ex. des journalistes de métier) ou d’auteurs-amateurs (par ex des journalistes-citoyens) qui postent du contenu sur des réseaux sociaux, puis sont repris par des opérateurs commerciaux?

Merci pour vos filons (et vos liens vers les éventuelles décisions).

1) Pouvez-vous, en vous appuyant sur ces 3 décisions, résumer l’approche de la Cour de justice s’agissant du rapport entre droit intellectuel et droit des contrats? Eventuellement, vous faites apparaître des contradictions entre les différents arrêts.

2) Quand y a-t-il épuisement? Quand, au contraire, le titulaire du droit peut-il invoquer une violation d’une clause du contrat de licence pour s’opposer à la revente des biens protégés par un droit intellectuel et pour intenter une action en contrefaçon à l’égard d’un tiers?

En définitive, cette question rejoint celle de savoir si la responsabilité extra-contractuelle (qui reste le fondement d’une action en contrefaçon) peut se cumuler avec la responsabilité contractuelle (si l’action est introduite pour violation d’un contrat).

La question comporte plusieurs facettes. A vous de dénouer quelques fils!

Ce schéma tiré du site sedlex résume bien la règle de base de l'épuisement communautaire mais des questions subsistent

Comme chats et… chats

Maus, d’Art Spiegelman, est un récit biographique qui relate le second conflit mondial du point de vue d’une de ses victimes, un juif polonais déporté à Auschwitz. Or la bande dessinée ajoute une dimension particulière à la narration, par la représentation des personnages sous forme animalière : les juifs sont des souris, les nazis des chats, et les polonais des cochons. Ce parti pris graphique semble inviter à une interprétation immédiate qui essentialise le rôle des différents protagonistes. Comme le note Halkin dans son commentaire de l’oeuvre :

“Why did the Germans murder the Jews, who did not fight back, while third parties like the Poles let it happen? For the same reason that cats kill mice, who do not attack cats, while pigs do not care about either: because that’s the way it is“.

En réaction à cette lecture déterministe, Ilan Manouach décide de détourner l’œuvre de Spiegelman : dans Katz, tous les personnages sont représentés sous forme de chats. Il justifie sa démarche par la volonté de démontrer que les conventions graphiques ne sont jamais neutres, et d’inviter à une relecture de l’œuvre  :

“Figer la représentation des victimes et des bourreaux, comme l’a fait Spiegelman, c’est s’assimiler le regard de l’opprimé, qui ne peut, par son implication conjoncturelle, que voir les choses comme cela. C’est peut-être le choix d’un point de vue, mais c’est accepter les rôles que la nature nous imposerait”.

Livres pilonnés, droit d’auteur préservé

Pour le reste, le détournement est rigoureusement identique à l’original : dialogues, dessins, décors… Ce qui nous amène bien sûr à la dimension de droit d’auteur de cette affaire. Le Soir relate la réaction furibonde de l’éditeur francophone, Flammarion :

C’est « une contrefaçon servile » faite « sans le consentement de l’auteur » (lire ci-contre). Les avocats de l’éditeur affirment que « Katz a littéralement défiguré Maus ». Le livre n’est « ni une analyse, ni un pastiche » mais « une violation des droits d’auteur ». Pire, il crée « une confusion » avec l’œuvre originale de Spiegelman. Pour Flammarion, la parodie doit « moquer, tourner en dérision pour faire rire » or il n’y a dans Katz aucune trace de « calembours » ni de « jeux de mots »

L’éditeur de Katz, La Cinquième Couche, défend son projet comme une forme légitime d’expression artistique, mais n’a pas les moyens financiers de présenter ses arguments devant le juge. Un accord à l’amiable est donc signé avec Flammarion, qui prévoit la destruction de l’ensemble des exemplaires encore à la disposition de l’éditeur. Celle-ci a été réalisée le 15 mars en présence d’un huissier et… d’une caméra :

Katz Pilon from La 5e Couche on Vimeo.

On notera l’optimisme de l’huissier de justice quant à l’utilité de constater la suppression d’un fichier numérique… Mais ce qui frappe surtout, au-delà de l’impression de gâchis, c’est l’attitude purement défensive et rigoriste de Flammarion qui manque une occasion de s’associer à ce qui, avant d’être un bon coup médiatique, est surtout un hommage à l’œuvre originale. Vu la démarche particulière qui relève plus du happening subversif que du parasitisme commercial, l’éditeur français aurait pu adopter une attitude moins sévère, comme interdire la réédition l’œuvre détournée voire organiser une rétrocession des bénéfices. D’un point de vue purement commercial, pourquoi s’opposer à ce genre d’initiative qui relance l’intérêt pour une œuvre qui a plus de 30 ans, avec un préjudice matériel dérisoire vu son petit tirage ? Peut-être pour éviter de créer un précédent, comme le suggère Tanguy Roosen dans Le Soir. Ou tout simplement parce que l’éditeur en a le pouvoir. Dans l’affaire François Bon, on a récemment vu un éditeur faire interdire une nouvelle traduction du Vieil Homme et la Mer d’Hemingway, au lieu de profiter de l’occasion de s’associer au traducteur bénévole pour rafraîchir la version française de 1952, généralement jugée obsolète. Ces affaires de réécriture ne manque pas de susciter certaines interrogations : l’éditeur, ou l’auteur lui-même, sont-il toujours le meilleur garant du rayonnement d’une œuvre ? Sont-ils les meilleurs garants de la libre expression artistique ?

Parodies, pastiches, et les lois du genre

Si la première question reste en suspens, la réponse du droit à la seconde est sans équivoque : bien sûr que non ! L’exemple évident est celui de la parodie. Dans la mesure où la parodie vise à se moquer de l’œuvre, ou à pasticher le style de l’auteur, on comprendra que celui-ci aura systématiquement tendance à s’y opposer. C’est la raison pour laquelle, dans l’intérêt d’une discussion publique libre sur les œuvres, le droit retire à l’auteur la possibilité d’interdire ce genre d’expression : c’est l’exception de parodie.

Or, pour ce qui concerne l’application l’exception de parodie, le cas Katz aurait été plutôt difficile à plaider : l’exception est soumise à des conditions assez strictes, comme présenter un certain degré d’originalité, avoir pour but de railler l’œuvre originaire, présenter un ton humoristique, ou n’emprunter que les éléments strictement nécessaires à la caricature… Son éditeur, Xavier Löwenthal semble d’ailleurs admettre que même s’il avait eu les moyens de défendre son détournement devant un juge, la cause était sans doute perdue d’avance :

Nous acceptons donc de reconnaître qu’il s’agit d’une contrefaçon, la loi étant formelle quant au fait que Katz ne relèverait pas du droit de parodie ou de polémique : il n’y a pas de prout ni de calembours douteux à chaque page, pas de commentaire ou de glose qui attesterait du caractère polémique de l’œuvre (une œuvre devant à notre sens susciter la polémique mais pas la trimbaler avec elle), et on a affirmé publiquement qu’on a vraiment du respect pour l’œuvre détournée…

Il est ironique de constater que ce qui empêche (notamment) Katz de bénéficier de l’exception de parodie, c’est son respect de l’œuvre originale. Si le détournement s’était davantage plié aux “lois du genre”¹ de la parodie ou de la caricature, elle aurait pu être éventuellement considérée comme une forme légitime d’expression que le droit d’auteur ne peut interdire. Or, n’y a-t-il qu’une seul modèle légitime de réappropriation des œuvres existantes ? Autrement dit, ce que l’affaire Katz met en lumière, c’est qu’en imposant à toute création dérivée, soit d’obtenir l’assentiment de l’ayant-droit, soit de se conformer au genre de la parodie, le droit d’auteur limite de manière considérable le champ des modes d’expression culturelles autorisées. Cela ne paraît pas gênant dans un contexte marqué par la conception romantique de l’œuvre, dont l’originalité est la vertu première. Mais cela fait longtemps que ces postulats sont contestés, notamment par le post-modernisme en théorie de la littérature ou le courant de l’appropriation art (Warhol, Duchamp, etc). Ces pratiques contestataires trouvent aujourd’hui un écho dans l’émergence d’une culture du mashup ou du remix, s’appuyant sur les nouvelles possibilités techniques de créer, seul ou à plusieurs, en réutilisant et assemblant des morceaux d’œuvres existantes.

Corriger le biais du droit d’auteur

Pour corriger ce biais du régime du droit d’auteur, il serait vain d’ajouter à la liste, à côté de l’exception de parodie, une nouvelle catégorie particulière (p. ex. “le détournement”) dont les contours seraient définis par la jurisprudence. D’abord parce qu’en procédant de la sorte, le droit restera toujours à la remorque de l’évolution des pratiques culturelles. Ensuite parce qu’une telle approche passera inévitablement à côté des pratiques contestataires marginales. Enfin, parce que dans une société pluraliste, l’appréciation des formes d’expression artistiques et culturelles légitimes ne devraient appartenir ni au juge, ni au législateur.

En guise de conclusion, il nous semble que que pour atténuer les biais actuels du droit d’auteur, il faut éviter au maximum que celui-ci ne constitue un frein à l’expression artistique ou culturelle. En première approximation, une façon de répondre à cette préoccupation serait de reconnaître un nouveau type d’exception assez générique, se fondant le moins possible sur des critères portant sur la substance de l’œuvre elle-même afin de couvrir le plus large éventail de pratiques culturelles ? C’est cette voie que semble privilégier le législateur canadien avec l’ambitieuse exception de “remix” qui figure dans la proposition de loi C-11, toujours en cours d’examen par le parlement (voir aussi Callimaq à ce sujet). Cela ne résoudrait pas tout, notamment pour des œuvres comme Katz, mais ce serait déjà un bon début. Lorsque le but non-commercial et qu’il n’y a pas d’impact important sur l’exploitation de l’œuvre, il semble qu’il n’y ait pas de raison de ne pas alléger le fardeau que constitue le droit d’auteur pour la liberté des créateurs et des utilisateurs.

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1 Les « lois du genre », ce sont les termes d’Alain Berenboom dans son exposition des conditions de l’exception de parodie : A. Berenboom, Le nouveau droit d’auteur et les drois voisins, Bruxelles, Bruylant, 4e édition, p. 177.

Voir aussi :

http://www.du9.org/KATZ
http://www.comicsreporter.com/index.php/conversational_euro_comics_bart_beaty_on_katz/
http://www.desordre.net/blog/
http://www.actuabd.com/Katz-On-craint-autant-les
http://www.lesoir.be/culture/medias/2012-03-05/entretien-pasamonik-la-pensee-de-katz-est-pertinente-900840.php

Les chiffres publiés par cet organisme constituent une première évaluation d’une nouvelle politique en matière de contrôle des téléchargements illégaux et plus largement en matière de protection des droits d’auteurs. Le caractère exclusif des œuvres protégées par les droits d’auteur s’estompe indubitablement suite à l’évolution numérique. Le téléchargement sur internet, le Peer to Peer et le streaming sont autant d’entraves aux droits intellectuels. Les anciennes législations ne permettent plus de contrôler de manière effective ces droits (Incertitude juridique quant à la qualification ou non de copie privée pour une œuvre échangée entre internautes). De même, le contrôle de ces droits à l’aide de mesures techniques de protection semble limité par l’évolution des connaissances et l’habilité de certains acteurs doués en informatique. Il est donc opportun de s’interroger sur l’attitude à adopter face à la situation actuelle.

Deux postulats peuvent être émis :

1. Le premier postulat se base sur l’idée que l’exclusivité des œuvres mise en place à travers les droits d’auteurs d’auteur peut être maintenue à l’aide de la législation ou à l’aide de mesures techniques de protection (cette dernière hypothèse nous semble particulièrement pour les raisons développées ci-dessus).
2. Le second postulat se borne à constater l’impossibilité de rendre leur exclusivité complète aux œuvres protégée et partant, tend à trouver une solution pour palier à ce manque d’exclusivité pour inciter à la création.

C’est le premier postulat qui a été adopté par la France dans sa politique de protection des droits d’auteurs. En l’espèce, la loi Hadopi permet entre autre d’instaurer une surveillance des flux de téléchargements, de permettre l’identification des adresses ip responsables de ces téléchargements et de prévenir les titulaires de ces adresses. Suite aux modifications législatives citées supra, les internautes sont tous tenus de faire sécuriser leurs réseaux sous peine de commettre une contravention de négligence caractérisée. « La contravention de négligence caractérisée réprime une faute d’omission, le manquement à l’obligation de sécuriser un accès à Internet, lorsque celle-ci a entraîné un résultat précis, l’utilisation de cet accès à des fins de contrefaçon ». Lorsque des infractions au régime des droits d’auteurs sont constatées par l’Hadopi, un courrier d’avertissement est envoyé au consommateur l’enjoignant à sécuriser sa connexion. Si une nouvelle infraction était constatée, le consommateur reçoit un second courrier pouvant donner suite à une convocation devant l’Hadopi qui décidera s’il y’a lieux de transmettre les dossiers au parquet. Depuis la création de cette nouvelle administration, seulement 60 dossiers sont en cours d’étude par l’Hadopi, sans certitude de transfert vers le parquet. La loi Hadopi a pour principal objectif de rappeler aux utilisateurs des réseaux web que leur comportement peut être surveillé et qu’il est passible de poursuite.

Alors que la Belgique ne dispose pas encore de régime de protection des droits d’auteurs adaptés à l’évolution des technologies, il nous semble pertinent de s’interroger sur la nature des mesures nécessaires. Il existe en effet des alternatives au régime Français qui pourraient aboutir à des résultats radicalement différents.

Le deuxième postulat, se basant sur la non exclusivité fondamentale des œuvres, nous amène à la solution des licences légales. C’est une solution qui, à notre avis, permet d’ouvrir de nouvelles portes vers une répartition différente du produit des œuvres protégées, ainsi que vers la suppression du téléchargement illégal au travers de sa légalisation. La licence est en effet une exception aux droits de la propriété actuelle qui prévoit la possibilité pour une personne d’utiliser un savoir (en l’espèce une œuvre) d’une certaine manière moyennant rétribution du titulaire du droit. Ainsi une taxe forfaire pourrait viser les abonnements internet et évoluer en fonction du type d’abonnement souscrit. Les recettes seraient alors redistribuées aux auteurs et autres titulaires de droits d’auteurs et de droits dérivés au travers d’un organisme de gestion comme il en existe déjà.

Il s’agit maintenant de faire un choix entre ces deux postulats. La solution de l’Hadopi est en cours d’expérimentation et nous donne ses premiers résultats. A l’inverse, la licence globale n’a pas encore fait l’objet d’une mise en œuvre concrète et ses déclinaisons sont nombreuses. Il serait intéressant de pouvoir observer une telle mise en œuvre. Mais, quels seraient les coûts d’une telle proposition ? La répartition des recettes de la licence couvrira-t-elle les besoins des auteurs ? Comment sera-t-elle faite ? Y’a-t-il des risques en termes d’incitations à la création, ou au contraire sera-t-elle bien accueillie par le milieu artistique ?

Il s’agit d’une peinture d’une artiste du nom de Nadia Plesner. On retrouve cette peinture intitulée Dafurnica sur la page web de Nadia Plesner (voir ici). La peinture fait allusion au célèbre tableau de Picasso, Guernica. C’est la situation au Darfur (Soudan) qui préoccupe cette artiste et la façon dont la presse couvre ce genre d’événement — à côté des pages consacrées au glamour des gens bien en vue.

En janvier 2011, Louis Vuitton a agi pour atteinte à son droit de dessin et modèle. La peinture, si on la regarde attentivement, inclut un petit garçon noir qui porte un luxueux sac en cuir de la marque Louis Vuitton. Le dessin sur fond blanc qui illustre ce sac reproduit le dessin et modèle communautaire que Louis Vuitton a fait enregistrer auprès de l’OHMI. C’est sur le fondement de ce droit que Louis Vuitton a introduit une action devant le Tribunal de La Haye.

L’affaire repose le problème de l’équilibre à trouver entre la liberté d’expression, qui inclut la liberté de création, et le respect des droits intellectuels. Souvent, le conflit implique le droit d’auteur ou le droit des marques. Il est rare que le droit des dessins et modèles soit invoqué dans de tels cas.

On est d’accord pour conclure que l’équilibre, dans une telle affaire, doit pencher en faveur de la liberté de création, laquelle implique de pouvoir utiliser certains symboles de la société de consommation ou du luxe.

Mais il faut se poser la question préalable: le droit de dessin et modèle permet-il de s’opposer à cettre reprise du dessin communautaire enregistré dans le tableau? Une bonne application des principes du droit des dessins et modèles permet sans doute de résoudre le problème. Quelles sont les règles ou limites du droit des dessins et modèles que l’on peut invoquer pour écarter l’action du demandeur dans une telle affaire, sans que l’on doive passer par une pondération des intérêts au regard de la liberté d’expression?

L’Hadopi sert-elle le secteur de la création ou n’est-elle qu’un outil coûteux et peu efficace?

Pour y répondre, la première chose est d’étudier le rapport d’activité déposé par l’Hadopi le 29 septembre 2011 (voir ici). Mais on ne peut se satisfaire d’un tel rapport, d’autres commentaires doivent être consultés, avec la distance qui s’impose. Les réponses en ligne, à commencer par les réactions très critiques à l’éditorial précité du Monde, vont naturellement dans un certain sens, le milieu des internautes étant par nature opposé à toute forme de régulation à même d’affecter la liberté en ligne. Mais il peut aussi y savoir de la vérité dans la vision très libertaire qui s’oppose à celle des législateurs dinosaures.

La question est de savoir si, au-delà des chiffres présentés par l’Hadopi, le dispositif légal a abouti à un changement des comportements. La présidente de l’Hadopi, Mme Marie-Françoise Marais, répond affirmativement (voir Le Monde du 30 septembre 2011, page 15): les internautes seraient quelque peu encouragés à se réorienter vers l’offre légale en ligne. Cela reste toutefois à confirmer. Plus important encore: il faudrait vérifier si ce changement bénéficie effectivement aux acteurs de la création.

L’Hadopi est aussi un sujet de débat dans le cadre de la campagne présidentielle qui démarre en France: le président Sarkozy qui s’était personnellement engagé en faveur des lois Hadopi a indiqué il y a quelques mois qu’il faudrait réformer l’Hadopi pour gommer son côté répressif, Martine Aubry veut elle abroger l’Hadopi, tandis que l’autre candidat socialiste, François Hollande,  veut réformer l’Hadopi, en gardant la composante pédagogique tout en retirant les dispositions criminalisant les comportements des jeunes internautes.

Le débat n’est pas limité au territoire français (voir l’analyse comparative réalisée par Véronique Delforge et moi-même: Réponse graduée Europe ALAI V courte.20 sept. 2011 ). En Belgique, deux propositions de loi ont été déposées: une proposition de loi visant à adapter la perception du droit d’auteur à l’évolution technologique tout en préservant le droit à la vie privée des usagers d’Internet et une proposition de loi favorisant la protection de la création culturelle sur Internet.

Voici un bon exercice: après avoir passé en revue le rapport de l’Hadopi et certaines critiques du régime mis en place en France, que penser des deux propositions de loi déposées au Parlement belge?

Merci pour vos réponses.

Dans un article intitulé « Un drame pas si naturel que ça » paru dans le Figaro Magazine du 27 août 2011, on peut lire ceci :

« L’effondrement du podium du festival rock de Pukkelpop, qui a fait 5 morts et 70 blessés le 18 août dernier, n’est peut-être pas dû qu’à la violence de l’orage. Confrontés à plusieurs catastrophes similaires, les experts des assurances y voient en effet une conséquence inattendue de la chute des ventes de disques. Les groupes ayant un besoin vital de concerts géants, ils louent de gigantesques estrades, surchargées d’équipements vidéo et de spots. La pluie et les vents ne les détruisent pas plus qu’avant, mais quand elles tombent, cela fait beaucoup plus de dégâts. »

A en croire l’auteure de cet entrefilet (Véronique Grousset), ce serait donc le piratage – et pas tant les conditions météorologiques exceptionnelles (à savoir des vents qui ont atteint des vitesses proches de 170km/h) – qu’il faudrait rendre responsable du drame qui a endeuillé le Pukkelpop le 18 août dernier.

Que les compagnies d’assurance diffusent ce genre de « théories » en espérant réduire les remboursements qu’elles devront effectuer, on peut le comprendre ; c’est leur business après tout… Mais que des journalistes se fassent l’écho de ces « théories » sans exercer le sens critique qu’on est en droit d’attendre de leur profession, cela se comprend moins bien.

Un travail de recherche élémentaire aurait pourtant permis à l’auteure de ces lignes d’apprendre les faits suivants.

• Le procureur du roi de Hasselt (qui s’est rapidement rendu sur les lieux après le drame) a clairement mis les organisateurs hors cause : « Ils ne sont pas responsables de cet orage totalement imprévisible ». Rejetée donc l’accusation d’avoir utilisé du matériel défaillant pour les chapiteaux du festival.
• Le Pukkelpop (et non le « festival de Pukkelpop » ; Pukkelpop n’est pas le nom de l’endroit où se déroule le festival !) existe depuis 1985 et cela fait maintenant plusieurs années qu’il a atteint sa fréquentation actuelle d’environ 60 000 spectateurs par jour ; l’évolution du nombre de visiteurs semble totalement indépendante de la chute des ventes de disques.
• Ce sont plusieurs dizaines de groupes qui se produisent sur plusieurs scènes de différentes tailles ; on n’est donc pas du tout dans le schéma d’un groupe unique organisant un « concert géant » et se produisant sur une « estrade surchargée ».

Vous allez peut-être trouver ma réaction disproportionnée. Après tout, la journaliste est sans doute victime des contraintes liées à la chronique (« Arrêts sur infos –Monde ») qu’elle doit animer. Il n’est en effet pas simple de ramasser six sujets d’actualité sur une seule page tout en étant accrocheur.

Il n’en reste pas moins que les raccourcis qui sont faits ici sont susceptibles d’en appeler d’autres et c’est cela que je trouve dangereux. En poursuivant la « théorie » évoquée dans l’article, des esprits mal intentionnés pourraient en effet avoir la tentation de conclure que ces victimes collatérales du téléchargement illégal s’étaient sans doute livrées elles-mêmes au téléchargement et qu’en fin de compte, elle auraient donc péri par là où elles avaient péché…

Vous trouvez que je vais trop loin ? Il est clair que je grossis volontairement le trait pour appuyer ma démonstration. Mais il est malheureusement possible d’aller encore plus loin dans l’outrance. J’en veux pour preuve ce qu’on a pu lire dans les colonnes de Het Nieuwsblad (un quotidien belge néerlandophone) le dimanche qui a suivi le drame. Un collaborateur du journal a qualifié le Pukkelpop de « plus grosse fête de l’alcool, du sexe et de la drogue en Belgique »; il a donc trouvé une « dimension biblique » dans l’orage qui s’est abattu sur le festival et un parallèle avec la destruction des villes de « Sodome et Gomorrhe ». La direction du journal a licencié ce collaborateur sur le champ, en précisant qu’il avait publié ces lignes sans l’accord de la rédaction.

Loin de moi l’idée d’inviter la rédaction du Figaro à licencier Véronique Grousset. Mais je voudrais simplement mettre la journaliste et sa rédaction en garde contre les raccourcis et les formules faciles. Les questions liées aux effets du piratage digital sont complexes, comme nous avons déjà pu l’évoquer à plusieurs reprises sur ce site. Et puis, n’oublions surtout pas que cinq personnes sont mortes ce jour-là. Un tel drame et une telle complexité peuvent difficilement être traités en quelques lignes…