Les chiffres publiés par cet organisme constituent une première évaluation d’une nouvelle politique en matière de contrôle des téléchargements illégaux et plus largement en matière de protection des droits d’auteurs. Le caractère exclusif des œuvres protégées par les droits d’auteur s’estompe indubitablement suite à l’évolution numérique. Le téléchargement sur internet, le Peer to Peer et le streaming sont autant d’entraves aux droits intellectuels. Les anciennes législations ne permettent plus de contrôler de manière effective ces droits (Incertitude juridique quant à la qualification ou non de copie privée pour une œuvre échangée entre internautes). De même, le contrôle de ces droits à l’aide de mesures techniques de protection semble limité par l’évolution des connaissances et l’habilité de certains acteurs doués en informatique. Il est donc opportun de s’interroger sur l’attitude à adopter face à la situation actuelle.

Deux postulats peuvent être émis :

1. Le premier postulat se base sur l’idée que l’exclusivité des œuvres mise en place à travers les droits d’auteurs d’auteur peut être maintenue à l’aide de la législation ou à l’aide de mesures techniques de protection (cette dernière hypothèse nous semble particulièrement pour les raisons développées ci-dessus).
2. Le second postulat se borne à constater l’impossibilité de rendre leur exclusivité complète aux œuvres protégée et partant, tend à trouver une solution pour palier à ce manque d’exclusivité pour inciter à la création.

C’est le premier postulat qui a été adopté par la France dans sa politique de protection des droits d’auteurs. En l’espèce, la loi Hadopi permet entre autre d’instaurer une surveillance des flux de téléchargements, de permettre l’identification des adresses ip responsables de ces téléchargements et de prévenir les titulaires de ces adresses. Suite aux modifications législatives citées supra, les internautes sont tous tenus de faire sécuriser leurs réseaux sous peine de commettre une contravention de négligence caractérisée. « La contravention de négligence caractérisée réprime une faute d’omission, le manquement à l’obligation de sécuriser un accès à Internet, lorsque celle-ci a entraîné un résultat précis, l’utilisation de cet accès à des fins de contrefaçon ». Lorsque des infractions au régime des droits d’auteurs sont constatées par l’Hadopi, un courrier d’avertissement est envoyé au consommateur l’enjoignant à sécuriser sa connexion. Si une nouvelle infraction était constatée, le consommateur reçoit un second courrier pouvant donner suite à une convocation devant l’Hadopi qui décidera s’il y’a lieux de transmettre les dossiers au parquet. Depuis la création de cette nouvelle administration, seulement 60 dossiers sont en cours d’étude par l’Hadopi, sans certitude de transfert vers le parquet. La loi Hadopi a pour principal objectif de rappeler aux utilisateurs des réseaux web que leur comportement peut être surveillé et qu’il est passible de poursuite.

Alors que la Belgique ne dispose pas encore de régime de protection des droits d’auteurs adaptés à l’évolution des technologies, il nous semble pertinent de s’interroger sur la nature des mesures nécessaires. Il existe en effet des alternatives au régime Français qui pourraient aboutir à des résultats radicalement différents.

Le deuxième postulat, se basant sur la non exclusivité fondamentale des œuvres, nous amène à la solution des licences légales. C’est une solution qui, à notre avis, permet d’ouvrir de nouvelles portes vers une répartition différente du produit des œuvres protégées, ainsi que vers la suppression du téléchargement illégal au travers de sa légalisation. La licence est en effet une exception aux droits de la propriété actuelle qui prévoit la possibilité pour une personne d’utiliser un savoir (en l’espèce une œuvre) d’une certaine manière moyennant rétribution du titulaire du droit. Ainsi une taxe forfaire pourrait viser les abonnements internet et évoluer en fonction du type d’abonnement souscrit. Les recettes seraient alors redistribuées aux auteurs et autres titulaires de droits d’auteurs et de droits dérivés au travers d’un organisme de gestion comme il en existe déjà.

Il s’agit maintenant de faire un choix entre ces deux postulats. La solution de l’Hadopi est en cours d’expérimentation et nous donne ses premiers résultats. A l’inverse, la licence globale n’a pas encore fait l’objet d’une mise en œuvre concrète et ses déclinaisons sont nombreuses. Il serait intéressant de pouvoir observer une telle mise en œuvre. Mais, quels seraient les coûts d’une telle proposition ? La répartition des recettes de la licence couvrira-t-elle les besoins des auteurs ? Comment sera-t-elle faite ? Y’a-t-il des risques en termes d’incitations à la création, ou au contraire sera-t-elle bien accueillie par le milieu artistique ?

Making up for lost time

Every smart-phone contains at a minimum hundreds of patented components.  These are the fruits of decades of innovation by companies in the sector, who have contributed tens of thousands of patents.  Manufacturing a mobile device without using other companies’ patents is a gamble, so producers typically negotiate cross-licensing agreements, though sometimes only after costly legal proceedings.  The upshot is that royalties can represent up to a quarter of the value of a smart-phone.

Phones carrying the Android OS are no exception.  Google is not directly concerned, since it does not produce handsets, but it finds itself today being forced to watch helplessly as third-party patents come to light that cover technologies inside “Google phones”.   Indeed, manufacturers using the Android OS are currently involved in a number of lawsuits – starting with the conflict pitting Samsung against Apple in several different jurisdictions – and the main ones (Samsung, HTC, LG) have already accepted to pay Microsoft for technology they are using.

A realisation of the weakness of its position seems to have prompted Google to change tack, and last summer’s bankruptcy of North American handset manufacturers gave it the opportunity it needed.  Though Google missed out on Nortel’s 6000 patents (which were bought by a consortium led by Apple and Microsoft), it has managed to buy Motorola Mobility, with its 17,000 patents, for twelve and a half billion dollars.  Armed with such a portfolio, Google now has firepower comparable to that of the sector’s other giants.  Both competitors and competition authorities the world over are wondering anxiously how it will use these new weapons.

The “nuclear weapon” of essential patents

The “essential” patents acquired by Google are the focus of these concerns.  They are “essential” because they cover two technological standards on which the entire mobile industry is dependent. The first is the H.264 codec, which allows videos to be viewed on different terminals (e.g. smartphones, tablets, PCs, DVD/Blu-ray players).  The second is the Wi-Fi standard.  These standards obviously need to be incorporated into all smartphones.  This is why patent holders traditionally commit to licensing their technologies on FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory) terms when standards are under development.  Players in the market realise that refusing to license is not a realistic option – the only question is what constitutes a “reasonable” royalty.

Motorola, like others, had made such commitments.  But it rescinded them shortly before declaring bankruptcy – and in so doing, set a dangerous precedent.  Pulling out of its FRAND commitments enabled the company to claim injunctive relief via the courts, forcing competitors accused of infringement to suspend production of the offending products – in other words, to shut down pending a court judgment.   This “nuclear” weapon gave Motorola a big stick to impose its will.  The upshot is that Microsoft, for example, is looking at licence fees of 2.25% of the final sale price of whole products – smartphones, Xboxes or PCs – for access to 50 patents contained in the H.264 standard, a rate that is a hundred times what MPEG-LA, a patent pool bringing together 29 firms, charges for 2300 other patents reading on H.264

Google, heir to Motorola’s ongoing litigation,   appears set to continue down the same path.  Queried by the US Department of Justice recently, Google refused to rule out the use of injunctive relief for its new essential patents (in stark contrast to Apple and Microsoft, who were asked to make similar commitments in the context of the Nortel acquisition and complied with the requests).  Its approach is difficult to understand since the company is anything but financially vulnerable.   Whether it is just trying to shore up Android or really intending to hold competitors to ransom, the implications of its conduct are profound.

New rules of the game

This use of essential patents as a legal weapon is already prompting opponents of Google-Motorola to reply in kind, potentially triggering a tit-for-tat escalation that would be ruinous for the whole industry.  Even worse, it undermines the credibility of FRAND commitments, and as a result the industry’s ability to set common standards.  The risk ultimately is that companies will be forced to retreat into their own proprietary ecosystems, each increasingly walled-off from the others.  It goes without saying that this would be against interests of the six billion consumers who would be affected by such a course of events.

The stakes are high enough to have attracted scrutiny from a number of competition authorities.  Almost simultaneously, the US Department of Justice and the European Commission issued warnings to Google regarding the use of essential patents in tandem with their respective approvals of the MMI acquisition (see video of Commissionner Almunia’s interview on this topic).   As if to reinforce the message, DG Competition has launched an investigation into possible abuse of injunctive relief by Samsung against Apple.   With its submission of a formal complaint on 22 February, Microsoft has weighed in along the same lines.

Competition authorities, though, have neither the means nor the mandate to regulate the creation of standards and access to essential patents ex ante.   If Google persists in its current approach, the sanctions those authorities would be able to bring to bear will not be adequate to address the fundamental problem.  Instead, at the end of the day it will be for the mobile industry itself to put out the fire, by finding some viable means of preserving their common standards.  What irony that it should be Google – self-proclaimed champion of the open Internet – that lit the fuse!

L’Hadopi sert-elle le secteur de la création ou n’est-elle qu’un outil coûteux et peu efficace?

Pour y répondre, la première chose est d’étudier le rapport d’activité déposé par l’Hadopi le 29 septembre 2011 (voir ici). Mais on ne peut se satisfaire d’un tel rapport, d’autres commentaires doivent être consultés, avec la distance qui s’impose. Les réponses en ligne, à commencer par les réactions très critiques à l’éditorial précité du Monde, vont naturellement dans un certain sens, le milieu des internautes étant par nature opposé à toute forme de régulation à même d’affecter la liberté en ligne. Mais il peut aussi y savoir de la vérité dans la vision très libertaire qui s’oppose à celle des législateurs dinosaures.

La question est de savoir si, au-delà des chiffres présentés par l’Hadopi, le dispositif légal a abouti à un changement des comportements. La présidente de l’Hadopi, Mme Marie-Françoise Marais, répond affirmativement (voir Le Monde du 30 septembre 2011, page 15): les internautes seraient quelque peu encouragés à se réorienter vers l’offre légale en ligne. Cela reste toutefois à confirmer. Plus important encore: il faudrait vérifier si ce changement bénéficie effectivement aux acteurs de la création.

L’Hadopi est aussi un sujet de débat dans le cadre de la campagne présidentielle qui démarre en France: le président Sarkozy qui s’était personnellement engagé en faveur des lois Hadopi a indiqué il y a quelques mois qu’il faudrait réformer l’Hadopi pour gommer son côté répressif, Martine Aubry veut elle abroger l’Hadopi, tandis que l’autre candidat socialiste, François Hollande,  veut réformer l’Hadopi, en gardant la composante pédagogique tout en retirant les dispositions criminalisant les comportements des jeunes internautes.

Le débat n’est pas limité au territoire français (voir l’analyse comparative réalisée par Véronique Delforge et moi-même: Réponse graduée Europe ALAI V courte.20 sept. 2011 ). En Belgique, deux propositions de loi ont été déposées: une proposition de loi visant à adapter la perception du droit d’auteur à l’évolution technologique tout en préservant le droit à la vie privée des usagers d’Internet et une proposition de loi favorisant la protection de la création culturelle sur Internet.

Voici un bon exercice: après avoir passé en revue le rapport de l’Hadopi et certaines critiques du régime mis en place en France, que penser des deux propositions de loi déposées au Parlement belge?

Merci pour vos réponses.

A méditer en regardant la photo qu’Axel Gosseries nous a aimablement proposé, en souvenir de certaines rencontres dans les bois. Rassurez-vous: pas avec des voleurs de grand chemin, simplement des artistes égarés.