Les chiffres publiés par cet organisme constituent une première évaluation d’une nouvelle politique en matière de contrôle des téléchargements illégaux et plus largement en matière de protection des droits d’auteurs. Le caractère exclusif des œuvres protégées par les droits d’auteur s’estompe indubitablement suite à l’évolution numérique. Le téléchargement sur internet, le Peer to Peer et le streaming sont autant d’entraves aux droits intellectuels. Les anciennes législations ne permettent plus de contrôler de manière effective ces droits (Incertitude juridique quant à la qualification ou non de copie privée pour une œuvre échangée entre internautes). De même, le contrôle de ces droits à l’aide de mesures techniques de protection semble limité par l’évolution des connaissances et l’habilité de certains acteurs doués en informatique. Il est donc opportun de s’interroger sur l’attitude à adopter face à la situation actuelle.

Deux postulats peuvent être émis :

1. Le premier postulat se base sur l’idée que l’exclusivité des œuvres mise en place à travers les droits d’auteurs d’auteur peut être maintenue à l’aide de la législation ou à l’aide de mesures techniques de protection (cette dernière hypothèse nous semble particulièrement pour les raisons développées ci-dessus).
2. Le second postulat se borne à constater l’impossibilité de rendre leur exclusivité complète aux œuvres protégée et partant, tend à trouver une solution pour palier à ce manque d’exclusivité pour inciter à la création.

C’est le premier postulat qui a été adopté par la France dans sa politique de protection des droits d’auteurs. En l’espèce, la loi Hadopi permet entre autre d’instaurer une surveillance des flux de téléchargements, de permettre l’identification des adresses ip responsables de ces téléchargements et de prévenir les titulaires de ces adresses. Suite aux modifications législatives citées supra, les internautes sont tous tenus de faire sécuriser leurs réseaux sous peine de commettre une contravention de négligence caractérisée. « La contravention de négligence caractérisée réprime une faute d’omission, le manquement à l’obligation de sécuriser un accès à Internet, lorsque celle-ci a entraîné un résultat précis, l’utilisation de cet accès à des fins de contrefaçon ». Lorsque des infractions au régime des droits d’auteurs sont constatées par l’Hadopi, un courrier d’avertissement est envoyé au consommateur l’enjoignant à sécuriser sa connexion. Si une nouvelle infraction était constatée, le consommateur reçoit un second courrier pouvant donner suite à une convocation devant l’Hadopi qui décidera s’il y’a lieux de transmettre les dossiers au parquet. Depuis la création de cette nouvelle administration, seulement 60 dossiers sont en cours d’étude par l’Hadopi, sans certitude de transfert vers le parquet. La loi Hadopi a pour principal objectif de rappeler aux utilisateurs des réseaux web que leur comportement peut être surveillé et qu’il est passible de poursuite.

Alors que la Belgique ne dispose pas encore de régime de protection des droits d’auteurs adaptés à l’évolution des technologies, il nous semble pertinent de s’interroger sur la nature des mesures nécessaires. Il existe en effet des alternatives au régime Français qui pourraient aboutir à des résultats radicalement différents.

Le deuxième postulat, se basant sur la non exclusivité fondamentale des œuvres, nous amène à la solution des licences légales. C’est une solution qui, à notre avis, permet d’ouvrir de nouvelles portes vers une répartition différente du produit des œuvres protégées, ainsi que vers la suppression du téléchargement illégal au travers de sa légalisation. La licence est en effet une exception aux droits de la propriété actuelle qui prévoit la possibilité pour une personne d’utiliser un savoir (en l’espèce une œuvre) d’une certaine manière moyennant rétribution du titulaire du droit. Ainsi une taxe forfaire pourrait viser les abonnements internet et évoluer en fonction du type d’abonnement souscrit. Les recettes seraient alors redistribuées aux auteurs et autres titulaires de droits d’auteurs et de droits dérivés au travers d’un organisme de gestion comme il en existe déjà.

Il s’agit maintenant de faire un choix entre ces deux postulats. La solution de l’Hadopi est en cours d’expérimentation et nous donne ses premiers résultats. A l’inverse, la licence globale n’a pas encore fait l’objet d’une mise en œuvre concrète et ses déclinaisons sont nombreuses. Il serait intéressant de pouvoir observer une telle mise en œuvre. Mais, quels seraient les coûts d’une telle proposition ? La répartition des recettes de la licence couvrira-t-elle les besoins des auteurs ? Comment sera-t-elle faite ? Y’a-t-il des risques en termes d’incitations à la création, ou au contraire sera-t-elle bien accueillie par le milieu artistique ?

L’Hadopi sert-elle le secteur de la création ou n’est-elle qu’un outil coûteux et peu efficace?

Pour y répondre, la première chose est d’étudier le rapport d’activité déposé par l’Hadopi le 29 septembre 2011 (voir ici). Mais on ne peut se satisfaire d’un tel rapport, d’autres commentaires doivent être consultés, avec la distance qui s’impose. Les réponses en ligne, à commencer par les réactions très critiques à l’éditorial précité du Monde, vont naturellement dans un certain sens, le milieu des internautes étant par nature opposé à toute forme de régulation à même d’affecter la liberté en ligne. Mais il peut aussi y savoir de la vérité dans la vision très libertaire qui s’oppose à celle des législateurs dinosaures.

La question est de savoir si, au-delà des chiffres présentés par l’Hadopi, le dispositif légal a abouti à un changement des comportements. La présidente de l’Hadopi, Mme Marie-Françoise Marais, répond affirmativement (voir Le Monde du 30 septembre 2011, page 15): les internautes seraient quelque peu encouragés à se réorienter vers l’offre légale en ligne. Cela reste toutefois à confirmer. Plus important encore: il faudrait vérifier si ce changement bénéficie effectivement aux acteurs de la création.

L’Hadopi est aussi un sujet de débat dans le cadre de la campagne présidentielle qui démarre en France: le président Sarkozy qui s’était personnellement engagé en faveur des lois Hadopi a indiqué il y a quelques mois qu’il faudrait réformer l’Hadopi pour gommer son côté répressif, Martine Aubry veut elle abroger l’Hadopi, tandis que l’autre candidat socialiste, François Hollande,  veut réformer l’Hadopi, en gardant la composante pédagogique tout en retirant les dispositions criminalisant les comportements des jeunes internautes.

Le débat n’est pas limité au territoire français (voir l’analyse comparative réalisée par Véronique Delforge et moi-même: Réponse graduée Europe ALAI V courte.20 sept. 2011 ). En Belgique, deux propositions de loi ont été déposées: une proposition de loi visant à adapter la perception du droit d’auteur à l’évolution technologique tout en préservant le droit à la vie privée des usagers d’Internet et une proposition de loi favorisant la protection de la création culturelle sur Internet.

Voici un bon exercice: après avoir passé en revue le rapport de l’Hadopi et certaines critiques du régime mis en place en France, que penser des deux propositions de loi déposées au Parlement belge?

Merci pour vos réponses.

L’accord que viennent de conclure les représentants d’ayants-droit (RIAA, MPAA) et les principaux fournisseurs d’accès à Internet américains (dont AT&T, Comcast et Verizon), pose les jalons de ce qui sera sans doute la plus vaste application de la doctrine de la « réponse graduée » à la problématique du téléchargement illégal. Au prix d’une privatisation de l’application du droit d’auteur ?

par Maxime Lambrecht

Le changement de stratégie avait été annoncé par la RIAA en 2008¹ : puisque les poursuites judiciaires contre les internautes n’ont pas permis d’enrayer le phénomène du « piratage », les représentants des ayants-droit ont décidé de se faire justice eux-mêmes, au moyen de dispositifs dits de « three strikes » ou « réponse graduée ». Mais pour mener à bien ce projet, il manquait encore la collaboration de précieux alliés: les fournisseurs d’accès à Internet (FAI).

CC BY-NC-ND 2.0 - Oliver Hine

Or il faut dire que dans un premier temps, ces derniers n’ont pas fait preuve d’un enthousiasme débordant. A priori, il n’entre pas dans les intérêts des FAI de contribuer à la bonne application du régime du droit d’auteur, au prix d’importants coûts de fonctionnement, et au risque d’entamer la confiance de leurs abonnés. Mais sous la menace d’une condamnation judiciaire, un opérateur irlandais, Eircom, avait déjà conclu un accord similaire avec les quatre majors de l’industrie du disque² (remis en cause par un arrêt ultérieur³). Dans d’autres pays comme au Royaume-Uni ou en France, c’est le législateur qui est intervenu pour imposer aux FAI de collaborer à un régime de riposte graduée, respectivement au moyen du Digital Economy Act et les lois Hadopi. Dans le cas qui nous intéresse ici, l’accord est présenté comme entièrement volontaire, mais certains avancent que le gouvernement Obama a pu jouer un rôle important afin de « faciliter » la conclusion d’un deal entre RIAA, MPAA, et les FAI américains en brandissant la menace de légiférer dans ce domaine⁴.

Le système exposé dans le « Memorandum of Understanding » entre représentants d’ayants-droit et FAI se présente comme la recherche d’un équilibre entre d’une part l’objectif d’enrayer le partage illégal de fichier par des moyens éducatifs et, si nécessaire, répressifs, et d’autre part le souci de de protection de la vie privée, d’avertissement équitable, et l’opportunité d’appel visant à « protéger les intérêts légaux des consommateurs »⁵.

Concrètement, l’accord met en place un régime d’« alertes » éventuellement suivies de sanctions, ou « mitigations measures ». Le plus surprenant est sans doute le caractère relativement modéré de ce régime de réponse graduée. Le processus est très graduel, avec six niveaux d’avertissements prévus au total (à tel point que l’appellation « six strikes » commence à s’imposer chez les commentateurs⁶), et les sanctions envisagées en bout de course, du bridage de la connexion à la restriction d’accès, sont toujours temporaires. On se croirait dans un remake de la parodie de Kad et Olivier, « C’est super sympa » (ci-dessous). Reste à voir le degré de sévérité des sanctions effectivement appliquées, l’accord laissant une certaine marge de manœuvre aux acteurs à ce sujet.

Mais d’un point de vue juridique, l’élément le plus intéressant de ce système de « six strikes » est la possibilité d’appel ouverte aux utilisateurs auprès d’un « Independant Review Program » qui ressemble à un tribunal d’arbitrage privé, et dont l’organisation est détaillée dans l’accord. Une analyse approfondie du mode de fonctionnement, des garanties et des risques que pose cet Independant Review Program serait nécessaire à une évaluation complète du régime en cause. Nous nous limiterons ici à quelques commentaires généraux sur les enjeux de cet accord.

Notre intention n’est pas de nous appesantir sur les limites techniques de cette solution. Certes, les représentants des ayants-droit se focalisent encore une fois sur les fameux réseaux de « peer-to-peer » (P2P), et les caractéristiques propres au protocole le plus répandu, BitTorrent, alors que les utilisateurs ont de plus en plus recours à d’autres technologies qui ne présentent pas la même capacité de surveillance. Il s’agit là de l’habituel jeu du chat et de la souris auquel se prêtent les uns et les autres, et qui n’est sans doute pas près de cesser. Pour que les ayants-droit y trouvent leur compte, il suffit de rendre suffisamment compliquée ou suffisamment coûteuse la perspective du téléchargement illégal pour inciter la majeure partie des utilisateurs à se tourner vers l’offre légale.

Toutefois, il y a de bonnes raisons de croire que cette nouvelle étape dans la lutte contre le téléchargement illégal représente un tournant décisif, de nature à susciter certaines inquiétudes. À cet égard, il est intéressant de rappeler les réserves qu’exprimaient encore les représentants de ces mêmes FAI il n’y a pas si longtemps. Ainsi, l’an dernier, AT&T tenait ces propos dans une soumission au Gouvernement américain :

« Private entities are not created or meant to conduct the law enforcement and judicial balancing act that would be required; they are not charged with sitting in judgment of facts; and they are not empowered to punish alleged criminals without a court order or other government sanction. Indeed, the liability implications of ISPs acting as a quasi-law-enforcement/judicial branch could be enormous. The government and the courts, not ISPs, are responsible for intellectual property enforcement, and only they can secure and balance the various property, privacy, and due process rights that are at play and often in conflict in this realm. »⁷

Les FAI sont les portiers de l’Internet. Doivent-ils également en être les gendarmes ? Il semble en effet que le rôle d’un opérateur technique n’est normalement pas de pallier le défaut pour l’appareil judiciaire de faire respecter les lois. Si les régime en vigueur en droit américain et européen tendent à inciter les intermédiaires (FAI, services d’hébergement, etc.) à retirer les contenus illégaux lorsque la demande leur est faite, le législateur a en général fait le choix de ne pas les impliquer davantage, à raison selon nous. Mais les intermédiaires techniques, de par leur position privilégiée, sont aujourd’hui au centre de toutes les attentions lorsqu’il s’agit de faire appliquer le droit sur Internet.

Le recours à ce genre de régulation privée est une tendance lourde en droit d’auteur, dont les avantages et les inconvénients sont à peser soigneusement. Ainsi, il est interpellant de constater que les acteurs privés sont en train de développer sur base contractuelle le même genre de solution que celle que le législateur français peine à mettre en œuvre en raison des impératifs que lui imposent le respect des droits fondamentaux et des garanties procédurales de l’état de droit. Pourtant, les mêmes préoccupations ne devraient-elles pas également gouverner ces pratiques de « private ordering », qui, par leur portée et leur complétude, ressemblent à de véritables législations privées ? Peut-on compter sur les acteurs privés pour mettre au point des régimes d’application de la loi en accord avec le principe de proportionnalité et qui préservent les droits fondamentaux ? Peut-on faire confiance à des tribunaux d’arbitrage privés pour garantir les principes fondamentaux de la présomption d’innocence ainsi que les droits de la défense ?

Maxime Lambrecht
Chercheur en droit à la Chaire Hoover (UCL)

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Je me suis posé la question de savoir si la riposte graduée est la bonne réponse au téléchargement illicite (‘Internet Piracy as a Wake-up Call for Copyright Law Makers – Is the “Graduated Response” a Good Reply?’ [2009] 1 W.I.P.O.J. 75). Vous pouvez consulter l’article ainsi que l’ensemble du premier numéro de cette revue à l’adresse: www.wipo.int/about-wipo/en/pdf/wipo_journal.pdf.

Yesterday (November 26, 2010), the New York Times published two short articles concerning online piracy of digital goods.

The first article (Swedish Court Upholds Convictions in File-Sharing Case) reports that an appeals court in Sweden upheld the copyright convictions of three men behind Pirate Bay, a popular file-sharing site that remains in operation despite attempts to shut it down (this site is helping millions of people illegally download music, movies and computer games).

The second article (U.S. Shuts Down Web Sites in Piracy Crackdown) reports that the ICE (Immigration and Customs Enforcement) has seized the Web addresses of a number of sites that facilitate illegal file-sharing. In taking over the sites’ domain names, or Web addresses, the government effectively redirected any visitors to its own takedown notice: “This domain name has been seized by ICE (…) pursuant to a seizure warrant issued by a United States District Court.”

Online piracy will be the topic of the next two lectures of LLSMS2041 ‘Economics of Innovation’. This Thursday, we will have the pleasure to welcome Alain Strowel. Alain will address the following topic: “How to Deal with Online Piracy? Liability of Intermediaries and the Graduated Response for Repeat Infringers”, which is directly linked to the above two articles. Alain also organizes a conference on this topic on December 14, 2010.

Before this lecture, you are invited to express here your own feelings about the downloading of music, movies and computer games on the Internet.

Today (27 Sept. 2010), the Financial Times, under the title “Party’s over for US music downloads”, reports that the online sale of music during the first half of 2010 is flat compared to the same period last year (in 2009, downloads were increasing at 13% a year, and in 2008, at 28% a year). The new figures provided by Nielsen, the research group, thus suggest that the market has reached a saturation point. Probably much earlier than expected (hoped) by the music industry. There might be many reasons for this. Is it because people have now migrated their music collections on their iPods or on other MP3 devices (and only new releases can be of interest to them)? Or is it because of the impact of music piracy (under this unfortunate term, there is a reality that only a few students ignore…)? The new data raises questions about the future of the music industry: what could cheer up the music groups? Will they have to further look to concerts, licensing or merchandise for compensating the decline in CD sales now that they apparently cannot rely on the rise of online sales?

This new data should as well be reconciled with other studies such as the PricewaterhouseCoopers annual Global Entertainment and Media Outlook: 2010-2014 (here). Commenting on this PwC Outlook (which is not freely available), the Finantial Times (15 June 2010) put forward more cheerful information for the music industry: apparently, the music industry “saw Asian rebound by 9 per cent last year”. As for other indusrial sectors, Asia shows the path to a bright future. Now the FT was also providing a reason for this Asian rebound: “thanks in part to South Korea’s threat to cut off internet access for copyright infringers”. South Korea has indeed implemented a system of ISP cooperation or “graduated response “comparable to the one that is just getting in place in France (the HADOPI system/law). Could there be a link between a more efficient enforcement system and a rebound of sales? Too early to judge, at least in France.

This will be one of the questions discussed at a Brussels conference scheduled for December 14, 2010. More to come on that event. In the meantime, we are left with numbers to think about.