Il est donc possible maintenant d’en faire une analyse croisée. 

Nous vous en avions déjà parlé

IPNews.be vous avait déjà analysé chacun de ces textes dans de précédents billets:
- en ce qui concerne la décision française Google Images du 6 novembre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- en ce qui concerne la décision française Allostreaming du 28 novembre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- pour la décision de la Cour de cassation belge The Pirate Bay du 22 octobre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- pour les conclusions européennes rendues le 26 novembre 2013, voici notre analyse (ici et ici).

Avant de parcourir ce billet, nous vous conseillons de prendre connaissance de ces documents et analyses.

Contenu des différentes décisions

Les décisions françaises ne sont que des décisions de première instance, susceptibles donc d’être réformées en appel (et/ou cassation). La décision belge  est définitive mais très spécifique car prise dans le cadre d’un procédure pénale et sur la base de dispositions normatives belges bien particulières. Les conclusions de l’AG européen ne sont que des conclusions et ne constituent donc pas encore la décision finale de la CJUE. Même si la CJUE suit très souvent les conclusions de ses AG (mais pas toujours heureusement… cf. affaires VG WORT).

Suite à la décision du 6 novembre 2013, Google ne peut plus faire apparaître dans son moteur de recherche Google Images neuf images compromettantes de M. Max Mosley, ancien dirigeant de Formule 1. Particularité de la décision : les juges français n’ont pas précisé les mesures à prendre pour y arriver.

Suite à la décision, elle aussi parisienne mais rendue dans le dossier Allostreaming, les fournisseurs d’accès à internet (FAI) ne peuvent plus permettre aux internautes français d’accéder à 16 sites internet issus de la galaxie Allo. De même, suite à cette décision qui utilise pour la première fois le nouvel article L.336-2 du CPI français, les moteurs de recherche ne peuvent plus référencer ces 16 sites. Ici aussi, la décision ne précise pas les moyens pour y parvenir.

La Cour de cassation belge a rendu en 2013 un arrêt confirmant le blocage indéterminé de l’accès au site The Pirate Bay

La Cour de cassation belge a ordonné (ou plutôt décidé que la Cour d’appel ne s’était pas trompée) que tant Belgacom que Telenet (deux des plus importants fournisseurs d’accès à internet en Belgique) devaient dorénavant bloquer l’accès au site suédois The Pirate Bay, qu’importe si l’accès pour y arriver change de nom par après. Ici aussi, la justice n’a pas précisé les manières pour y arriver.

Enfin, dans ses conclusions, l’AG se montre enclin à accepter le blocage des sites internet qui permettent massivement des contrefaçons  (et qui en profitent/bénéficient sur le dos des titulaires de droits) mais dans des termes mesurés et un peu différents des décisions judiciaires. En effet, l’AG considère qu’il faut préciser les mesures que les intermédiaires techniques devront exécuter pour satisfaire à la décision judiciaire.

Des décisions qui pourraient se reproduire ?

Les décisions et conclusions portent sur le même sujet : le filtrage et/ou le blocage de fichiers et de sites internet dans un but de protection de la vie privée ou de lutte contre les téléchargements illégaux. Les arguments des parties adverses (moteurs de recherche et FAI) sont souvent les mêmes tandis que les décisions finales sont parfois divergentes.

Sur la base de ces différents documents, une question surgit rapidment: serait-t-il dorénavant possible d’obtenir rapidement et sûrement une décision judiciaire qui ordonnerait le filtrage et/ou le blocage de sites internet ? Ou autrement dit, peut-on ressortir de ces différents textes un modèle de raisonnement qui pourrait s’appliquer à des situations futures équivalentes ?

La réponse n’est pas si évidente.

En effet, la décision Google Images ordonnant à Google de ne plus faire apparaître, pendant 5 ans, 9 images a été rendue dans un contexte bien particulier (les images avaient été déjà jugées par deux pays comme attentatoires à la vie privée, Max Mosley avait prévenu Google à de nombreuses occasions, etc.). Quid si la prochaine affaire se déroule en dehors d’un cas d’atteinte à la vie privée ? La décision sera-t-elle la même ? A voir…

La décision belge The Pirate Bay a été rendue sur la base de dispositions législatives belges bien spécifiques. Il faudrait examiner si ces dispositions ont leur équivalent à l’étranger.

Par contre, ce qui pourrait bientôt se produire  c’est une autre décision française basée sur l’article L.336-2 nouveau du Code de la Propriété Intellectuelle français qui ordonnerait le blocage de l’accès ainsi que le déréférencement de sites participant massivement aux téléchargements et streamings illicites. En effet, le juge parisien, dans l’affaire Allostreaming (décision valable 1 an), a décidé que, pour pouvoir appliquer cette disposition réellement révolutionnaire, il faut juste lui démontrer que les sites sont massivement illégaux (tout sera ici une affaire de chiffre et d’études, souvent très chères, sur l’illicéité massive des sites visés) et que les moteurs de recherche et FAI rentrent dans les conditions du L.336-2, le reste étant l’affaire des moteurs de recherche et des FAI quant aux moyens techniques à mettre en oeuvre. Dans la décision Allostreaming, le juge a aussi permis, et c’est d’importance car cela leur permettra de faire des économies de procédure, aux ayants droit d’agir directement contre les opérateurs nationaux et ce sans avoir dû agir préalablement contre les sites contrefaisants (qui sont souvent situés à l’étranger).

Ce qui se passe sur internet n’échappe pas au droit.

Toutefois, pour que l’on ait d’autres décisions françaises similaires à la décision Allostreaming, il faudra que la CJUE ne suive pas son AG dans l’affaire UPC Telekabel. Rappelons que l’AG avait lui considéré qu’il faut qu’à chaque fois le juge national décortique et précise les mesures techniques que le moteur de recherche ou le FAI doit exécuter.  La décision de la Cour de justice devrait tomber vers la mi 2014.

Attention, il convient d’avoir égard également au fait que les ayants droit risquent d’être « condamnés » à devoir participer financièrement aux frais d’implémentation des mesures de filtrage et de blocage. Or, ces frais peuvent être énormes. Verra-t-on alors surgir des sous-litiges entre ayants droit et opérateurs condamnés sur la question de ces frais et sur leur répartition ?

On le voit, l’histoire est loin d’être terminée…

Mise à jour: La Cour d’appel hollandaise de Den Haag a rendu le 28 janvier 2014 un arrêt interdisant à deux FAI hollandais de bloquer, aux Pays-Bas, l’accès au site The Pirate Bay. Nous reviendrons prochainement sur cette importante décision qui va dans un sens tout à fait contraire à la décision belge.

Il est donc plus que temps que la Cour de justice de l’Union européenne rende son arrêt dans l’affaire UPC Telekabel. Il est en effet incompréhensible que des décisions nationales judiciaires totalement opposées soient rendues alors qu’elles se basent pourtant toutes sur les mêmes textes européens.

Des mutations travaillent en profondeur l’écosystème des médias sous l’effet de l’importance toujours croissante de l’Internet dans la création et la distribution des contenus médiatiques. Pour les entreprises ‘traditionnelles’ (celles qui se sont développées avant l’éclosion des réseaux électroniques), elles se traduisent par la nécessité de s’adapter au contexte du numérique. Dans le même temps, d’autres acteurs font leur apparition : les « pure players », ceux qui ont choisi de n’exister que sur Internet (Mediapart, Apache.be) ou qui s’inventent sur le web une nouvelle vie (Arrêt sur Images), et l’explosion des contenus que l’on dit « produits par les utilisateurs ». A côté des producteurs de contenus, de nombreux fournisseurs de services intermédiaires jouent désormais un rôle prédominant dans la circulation de l’information et du divertissement : moteurs de recherche et réseaux sociaux s’attribuent d’ailleurs, dans l’économie de la conversation, du partage et de la recommandation, une part non négligeable des revenus publicitaires.

« Médias historiques en mutation et médias émergents se mêlent les uns aux autres. En télévision, les écrans sont devenus multiples. Et multi-usages. Les acteurs télévisuels principaux ont redéfini leur offre autour de leurs marques et ont amorcé des redéploiements stratégiques où la « télévision » n’est plus pensée en termes de chaîne, mais en termes de contenu multimédia. Des acteurs nouveaux ont émergé. D’autres sont sortis de leur champ d’action classique pour s’ouvrir à de nouveaux métiers. La chaîne de valeurs traditionnelle s’est brisée…» (M. Hanot, extrait de l’introduction de l’ouvrage Nouveaux écrans, nouvelle régulation, Larcier, 2013, p. 8).

Les mutations concernent également les pratiques : les métiers ne sont plus les mêmes. Ainsi, pris dans le rythme frénétique des conversation avec le public sur les réseaux sociaux, le journaliste répond désormais en direct de ses informations, il doit expliquer et justifier son travail dans une discussion argumentée avec des internautes dont certains possèdent un haut niveau de connaissance. L’époque invite à la fois à un retour au plus fort de la tradition du journalisme – la crédibilité, la fiabilité – et à l’exploration des  nouvelles techniques et des nouveaux formats, tels que par exemple le webdocumentaire, le data journalisme, ou les applications sur les mobiles. Dans ce contexte de changement rapide, l’expérimentation se présente comme l’une des voies de l’adaptation, de l’apprentissage et de la réussite. Les possibles à explorer portent sur des domaines variés qui vont de l’utilisation de nouveaux outils à la définition de modèles économiques appropriés (de nouvelles structures éditoriales plus petites et plus souples, la combinaison de sites web et de publication sur papier, …). 

L’innovation repose sur une attitude résolue d’ouverture au changement et au risque de l’expérimentation. En la matière, le défi est en quelque sorte de n’avoir pas peur d’avoir raison avant tout le monde, sans quoi l’on court le risque d’avoir tort après tout le monde. Mais si l’effort de l’expérimentation repose en premier lieu sur la créativité et le dynamisme des producteurs de contenus, encore convient-il que ceux-ci trouvent dans le cadre réglementaire et régulatoire l’appui qui leur permette de réaliser leurs projets ou de se remettre rapidement d’un éventuel échec. Un environnement favorable à l’innovation contribuerait également à dépasser la résistance au changement tant dans sa dimension culturelle que dans son ancrage dans le souci de rentabiliser des investissements pourtant en voie d’obsolescence. La curiosité d’explorer dans un contexte en mutation devrait être soutenue de façon générale pour devenir une condition de tout soutien public aux entreprises du secteur, quelle qu’en soit la forme (subside direct, incitant fiscal, prime…), et une composante de la formation initiale et permanente de tous ses métiers.

En parallèle, les bouleversements du monde des médias entraînent un besoin urgent et massif de comprendre et faire comprendre au plus grand nombre non seulement le fonctionnement des appareils numériques (ce qui rend possible la consommation des nouveaux formats), mais également les enjeux sociaux, culturels, politiques et économiques de l’évolution des paysages médiatiques, et de permettre au plus grand nombre de développer la capacité d’appréhension critique des contenus. En ce sens, Eric Schérer, directeur de la prospective chez France Télévision, évoquait en juillet sur son blog un « sentiment partagé que nos concitoyens ne comprennent pas vraiment la mutation en cours, qui constitue un basculement de paradigme productif et sociétal aussi important que la révolution industrielle ou l’invention de l’imprimerie. » Et il appelle à faire de l’éducation au numérique une “grande cause nationale”.

Comme en matière d’innovation, l’éducation à la culture du numérique constitue une question de politique des médias au sens large, car c’est un effort généralisé d’éducation permanente qui s’impose, à l’intention tant des professionnels que des différentes couches de la population.

A défaut de ce double engagement, il en ira du secteur des médias comme des protagonistes de la série Game of Thrones : dans la rigueur de la froide saison, les disparitions seront nombreuses …

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ces chiffres record de téléchargement illégal n’ont pas affolé les responsables de HBO. Que du contraire ! Le président des programmes de la chaine (Michael Lombardo) a déclaré fin mars à Entertainment Weekly qu’il prenait cela du bon côté : « Je ne devrais probablement pas dire ça, mais c’est une sorte de compliment. La demande est là. Et cela n’a clairement pas eu d’effet négatif sur les ventes de DVD. [Le piratage est] quelque chose qui vient avec le fait d’avoir un programme qui marche très bien sur une chaîne payante. » L’un des réalisateurs de la série (David Petrarca) a même poussé le bouchon plus loin en déclarant, lors d’une séance de questions/réponses à l’université de Western Australia, qu’en fait, la série bénéficie du piratage car celui-ci alimente le « buzz culturel » qui permet à ce genre de programme de « survivre ».

Arguments théoriques

Au delà du cas isolé de cette série, que pensent les économistes de tout cela ? Sur le plan de la théorie, de nombreux travaux ont mis en évidence les effets positifs que le piratage est susceptible d’exercer sur les profits des producteurs de contenu. Dans le compte-rendu qu’ils font de la littérature sur l’économie du piratage, Belleflamme et Peitz (2010) distinguent trois mécanismes : l’échantillonnage, les effets de réseau et l’appropriation indirecte (ces mêmes mécanismes sont aussi à l’origine de l’offre gratuite de nombreux biens de contenu, comme je l’explique avec Xavier Wauthy dans le numéro 100 de Regards Economiques).

• Selon le premier mécanisme, les copies illégales d’un bien de contenu peuvent jouer un rôle d’échantillon et permettre ainsi à leurs consommateurs d’apprécier, sans frais, la valeur qu’ils attachent au contenu en question. Une fois qu’ils auront réalisé que le bien correspond à leurs goûts ou est à la hauteur de leurs attentes, certains consommateurs décideront alors d’acheter une copie légitime (qui est souvent de meilleure qualité que la copie illégale). C’est ce qui semble se produire pour Games of Thrones car pas mal de mordus achètent les DVD (ou revoient la série sur une chaîne à péage comme BeTV) après avoir téléchargé des épisodes de la série illégalement.
• Le deuxième mécanisme repose sur l’idée que beaucoup de biens de contenu génèrent des effets de réseau, c’est-à-dire que leur valeur pour les consommateurs augmente avec le nombre de consommateurs. Il en va ainsi des logiciels (plus la communauté d’utilisateurs est large plus il est facile de s’échanger des fichiers) et des biens culturels (dont l’attrait augmente grâce au bouche-à-oreille). Dans le cas de Games of Thrones, plus la série est visionnée, de façon légale ou non, plus on parle d’elle et plus HBO est susceptible d’attirer de nouveaux abonnés grâce à ce programme.
• Le troisième mécanisme est un peu du même ordre que le précédent. Au lieu d’augmenter directement la demande pour le bien concerné, le piratage contribue à augmenter la demande pour des biens complémentaires. Le producteur est donc à même de s’approprier indirectement la valeur que les consommateurs attachent au bien piraté. Ainsi, ce que David Petrarca avait sans doute derrière la tête est l’idée que les ventes de produits dérivés augmentent avec le nombre d’aficionados de la série, que ceux-ci l’aient visionnée de façon légale ou illégale important peu.

Source: bgr.com

Voici donc trois mécanismes qui, théoriquement, pourraient calmer les craintes des producteurs de contenu par rapport au piratage. Mais on pourrait se dire qu’il ne s’agit-il là que de vagues possibilités mises en évidence par des chercheurs qui, par goût et/ou pour augmenter leurs chances de voir leurs travaux publiés, préfèrent dénicher des résultats contre-intuitifs que confirmer des faits communément admis (je parle en connaissance de cause vu que je fais moi-même partie de ces chercheurs).

Etudes empiriques – Effets sur les ventes physiques

Pour répondre à cette critique, il faut soumettre les théories à l’épreuve des faits. Fort opportunément, la littérature empirique sur les effets du piratage (essentiellement dans le secteur musical) s’est considérablement développée ces dernières années. Avant de résumer les résultats des études qui ont été menées, il faut souligner les difficultés méthodologiques liées à l’estimation des effets du piratage. Comme l’explique Waldfogel (2012), la première difficulté tient au fait que le piratage, comme tout comportement illégal, se prête très mal au recueil de données statistiques. La seconde difficulté est commune à la majeure partie des travaux empiriques en économie : ils ne sont pas de nature expérimentale. Cela veut dire que même si l’on peut observer des volumes de piratage, comme certains chercheurs ont réussi à le faire, on est toujours bien en peine d’établir un lien causal entre le piratage et l’évolution de la consommation légale.

Malgré ces difficultés, les nombreux travaux menés ces dernières années ont convergé vers la conclusion, maintenant largement admise, que le piratage a eu un impact négatif sur les ventes physiques de musique (c’est-à-dire les CD). Dans le jargon de cette littérature, on dit que le téléchargement illégal a « déplacé » les ventes physiques (entendez par là qu’il s’y est substitué). Le facteur de « déplacement » estimé est toutefois plus proche de zéro que de un, ce qui reflète l’observation que la grosse majorité des biens consommés illégalement n’auraient pas été achetés en l’absence de piratage (contrairement à ce que l’industrie du disque voulait faire accroire en comptant tout téléchargement comme une vente en moins).

Etudes empiriques – Effets sur les ventes en ligne

Cette conclusion s’applique-t-elle également à la consommation légale de musique en ligne (via des magasins en ligne comme iTunes ou via des services de « streaming » comme Spotify) ? C’est ce que Aguiar et Martens (2012) essaient d’établir, dans une étude commanditée par la Commission Européenne, en  analysant le comportement de consommateurs de musique digitale sur Internet. Au lieu de procéder par enquête (une méthode qui pose toujours la question de la représentativité et de la sincérité de l’échantillon choisi), les auteurs utilisent des observations directes du comportement en ligne de plus de 16 000 Européens, dont les caractéristiques socio-économiques (âge, genre, éducation, occupation, revenu et taille du ménage, nombre d’enfants, région de résidence) sont également connues. Toutes ces données sont récoltées par l’entreprise Nielsen (spécialiste de la mesure d’audience, que ce soit en télévision ou sur Internet).

Source: www.groupon.ie

Pour évaluer dans quelle mesure le téléchargement illégal de musique « déplace » l’achat légal (ou l’écoute légale) de musique en ligne, on voudrait, idéalement, pouvoir comparer la consommation légale de deux groupes d’individus : certains auraient accès au téléchargement illégal et d’autres pas. Mais ce dernier cas de figure n’existe pas vu que tous les individus du panel ont la possibilité de télécharger illégalement. L’idée est donc de mesurer l’impact de la visite de sites illégaux de téléchargement sur la visite de sites légaux d’achat ou d’écoute de musique.

Une simple étude de corrélation ne suffit cependant pas. En effet, les individus qui aiment beaucoup la musique sont susceptibles de consommer plus de musique, quelle que soit la source utilisée. En d’autres termes, des caractéristiques propres aux individus risquent d’influencer les deux variables de concert. Comme ces caractéristiques sont relatives aux goûts des individus, elles ne sont pas observées et on est donc en présence d’un problème de « variable cachée » : on ne peut pas dire si A (le téléchargement illégal) influence B (la consommation légale) car il est possible que, dans l’ombre, ce soit C (les goûts des individus) qui influence simultanément A et B. La stratégie des auteurs est alors de trouver une mesure indirecte de la variable cachée et de faire rentrer cette mesure dans la relation estimée. A cette fin, ils prennent comme indicateur du goût pour la musique le nombre de clics sur des sites reliés de près ou de loin à la musique (radios et vidéos musicales en ligne, paroles de chansons, instruments de musique, blogs traitant de musique, …).

Quels résultats peuvent-ils tirer de leurs estimations ? Essentiellement que le téléchargement illégal n’a pas d’effet sur la consommation légale. Au mieux, cet effet est positif : une augmentation de 10% des clics sur les sites de téléchargement illégal conduit à une augmentation de 0,2% des clics sur les sites légaux. Le piratage n’induirait donc pas de « déplacement » de la consommation payante de musique en ligne ; il pourrait même légèrement stimuler les ventes.

Bien sûr, il ne faut pas oublier que les individus observés par Nielsen sont consentants. Cela introduit deux biais potentiels : d’une part, il y a beaucoup de chances que les « gros pirates » aient refusé de faire partie de l’échantillon ; d’autre part, les individus qui en font partie peuvent avoir modifié leur comportement vu qu’ils se savaient observés. Il faut aussi se souvenir que la vente de musique en ligne ne représente encore qu’une petite partie des revenus du secteur musical et que les ventes physiques, on l’a montré, souffrent du piratage. Ceci dit, la part de la musique en ligne est en constante augmentation (+5% en 2010 et +8% en 2011 selon l’IFPI).

Les résultats d’Aguiar et Mertens peuvent donc, à tout le moins, être interprétés comme un signe que l’offre de musique en ligne devient un concurrent sérieux pour le téléchargement illégal. Le piratage pourrait même devenir un allié des détenteurs de droit d’auteur. N’y aurait-il alors de pire piratage que l’absence de piratage ? A suivre !

ReDigi se présente comme un site licite. Dans ses FAQ, Redigi explique en termes simples:

YES, ReDigi is Legal!  True, a few of us may look suspicious with our five o’clock shadows and a fashion sense that would scare your grandmother, but we are a law-abiding operation here at ReDigi.  This is something we take very seriously.

ReDigi brings the familiar process of selling a physical good (CD, book, Pink Cadillac, etc.) into the digital age.

To paint a simple picture, let’s use the Pink Cadillac as an example. You bought that outrageous gas-guzzler, you own the title, and by all means you have the right to sell it. However, once you hand over the keys, it’s no longer yours to drive.

The same concept applies to a pre-owned song you sell through ReDigi.  ReDigi has the technologies in place to ensure that once you sell a song, you no longer have access to it.  This is how ReDigi stays legit, and how you now have access to a new marketplace where rights long accepted in the physical world may now be applied to digital goods.

Aux Etats-Unis, la District Court de New York (S.D.) a néanmoins considéré, dans une décision du 30 mars 2013 (ici), que le service de ReDigi n’est pas compatible avec les règles du droit d’auteur applicables (Section 106 du Copyright Act de 1976 conférant un droit de reproduction et de distribution et Section 109 définissant la règle dite du “first sale”, l’équivalent américain de la règle européenne de l’épuisement).

Du point de vue du droit d’auteur, le service de ReDigi n’est donc pas comparable à un magasin de revente de disques de seconde main — car la règle du “first sale” qui s’applique hors ligne n’est pas applicable en ligne. Pour la District Court, c’est un autre objet matériel que le fichier acheté au départ qui se retrouve sur l’ordinateur de celui qui l’a téléchargé (downloadé) après l’avoir acheté “en seconde main”.

Le juge en première instance souligne qu’il faudrait modifier la loi sur le copyright pour rendre licite le service de ReDigi — le juge reconnaît au passage que l’affaire met en lumière “a fundamental clash over culture, policy and copyright law“. Expliquez au passage ce qu’il faut entendre par cet “affrontement fondamental”.

Selon la décision américaine, y a-t-il une atteinte directe ou indirecte au droit d’auteur? (Distinguez au passage ces diverses formes d’atteinte).

Le site de ReDigi annonce sa venue prochaine en Europe:

“Coming soon to the EU: Due to popular demand, European music lovera will soon be able to buy and sell pre-owned music on ReDigi“.

Peut-on s’attendre à une arrivée rapide de ce service en Europe?

Rien n’est moins sûr car les règles européennes (et belges) en matière de droit d’auteur pourraient gêner l’arrivée de ce service de revente de fichiers numériques.

Pour anticiper la venue de ReDigi en Europe, ce qui présuppose que le site soit licite, vous devrez examiner en détail l’arrêt Oracle c. UsedSoft rendu le 3 juillet 2012 par la Cour de justice de l’UE (C-128/11). Mais, dans votre analyse juridique, vous devrez sans doute encore tenir compte d’autres arrêts de la Cour de justice, par exemple les arrêts Copad c. Christian Dior (C-59/08) et Greenstar-Kanzi c. Jan Hustin (C-140/10). Nous avons déjà évoqué ces derniers arrêts ici et ici.

L’interaction entre la règle d’épuisement du droit d’auteur (telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de justice) et les dispositions contractuelles devra être prise en compte. Car, si l’on peut éventuellement plaider qu’il y a épuisement du droit, qu’en est-il de l’interdiction contractuelle de revendre qui pourrait être prévue dans le contrat de licence/achat d’un fichier musical sur iTunes. Analysez donc les conditions générales d’un site comme iTunes (ou d’un autre site de musique en ligne à télédécharger). Il sera également utile de faire référence aux conditions générales (“terms of service”) proposées sur le site de ReDigi, en particulier les conditions prévues à l’article 5. Qu’en pensez-vous?

On connaît la réponse de principe: en Europe, c’est l’article 5 de la directive sur l’harmonisation du droit des marques (Dir. 89/104/CEE codifiée par dans la Dir. 2008/95/CE) et l’article 9 du règlement sur la marque communautaire (Règl. 40/94 remplacé par le Règl. 207/2009) qui définissent l’étendue du droit de marque en spécifiant à quelles conditions on peut interdire l’usage d’un signe protégé. Parmi les formes d’atteintes, on retrouve l’hypothèse de la double identité (identité du côté des signes et du côté des produits/services). Comme le rappelle le considérant 11 de la directive marques, la protection est, en ce cas, “absolue”. Comment comprendre ce terme qui fait penser à l’immense maîtrise que confère l’article 544 du Code civil au propriétaire: “droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue”? On avait cru que cela permettait à son titulaire d’obtenir une interdiction automatique sans besoin de vérifier si, par exemple, l’usage est susceptible de créer un risque de confusion quant à l’origine des produits ou services.

La Cour de justice de l’UE a précisé les contours de la protection par la marque en définissant le périmètre de l’exclusivité à travers les fonctions de la marque. C’est en particulier la jurisprudence sur les usages de marques à titre de mots clés à finalité publicitaire, encore appelés AdWords, qui a contribué à délimiter le champ de l’exclusivité.

Rappelons en deux mots de quoi il s’agit: en “achetant” des AdWords qui correspondant à des marques de tiers pour faire apparaître ses propres annonces publicitaires parmi les liens sponsorisés d’une page de résultats, un annonceur peut atteindre le public qui s’intéresse aux produits/services de son concurrent. Exemple : Carrefour peut en principe acheter Delhaize comme mot clé pour déclencher une annonce pour ses supermarchés Carrefour, Le Figaro peut acheter Le Monde pour attirer un lecteur en ligne vers le site LeFigaro.fr, etc.

La licéité de principe de la pratique consistant à offrir en vente (ce que fait le moteur de recherche) et à acheter (ce que fait l’annonceur concurrent) des AdWords constitués de marques de tiers a été confirmée, pour la première fois, par l’arrêt  Google c. Louis Vuitton Malletier (C-236/08 à 238/08) du 23 mars 2010.  Depuis, la Cour de justice a rendu les arrêts BergSpechte (C-278/08), Portakabin (C-558/08) et Interflora (C-323/09).

Cette jurisprudence de la CJUE a parfois été interprétée « comme un revers pour les ayants droit » dans la bataille « pour policer le contenu dans l’environnement en ligne » et les grands titulaires de marques, tout spécialement en France, ont montré leur mécontentement face à la « dévalorisation de leurs marques » et au risque de pratiques déloyales. Désormais, les titulaires de marques qui veulent éviter que des annonceurs concurrents s’en servent sont obligés de surenchérir pour acheter les mots clés correspondant à leurs propres marques. Pas mal d’entreprises trouvent injuste qu’il faille payer deux fois: d’abord en finançant des campagnes de publicité autour d’une marque, puis en misant aux enchères sur sa propre marque (l’achat des AdWords passe par un mécanisme d’enchérissement) pour que des tiers ne puissent s’en emparer à des fins publicitaires!

Mais le droit de marque doit aussi tenir compte du point de vue des consommateurs.  Pour ces derniers, il est utile de pouvoir faire du « product review » à travers les offres concurrentes ou d’acheter des produits de seconde main annoncés par un mot clé concordant à la marque recherchée. En revanche, il est essentiel que l’information communiquée aux consommateurs ne crée pas la confusion. Ainsi, le texte du lien sponsorisé (apparaissant sur la page de résultats) ou l’intégralité de l’annonce apparaissant lorsque l’on clique sur le lien commercial ne peuvent sans doute reprendre la marque sans risquer de créer la confusion quant à l’origine des produits.

Il faut aussi tenir compte des intérêts des producteurs concurrents qui doivent être à même de proposer leurs produits en ligne. De même, les distributeurs des produits marqués (non directement liés aux titulaires de marque) ont un intérêt légitime à faire de la publicité pour ce qu’ils commercialisent, le cas échéant en achetant un mot clé en concordance avec la marque qu’ils distribuent. On ne peut par principe interdire aux autres opérateurs de se faire connaître en se référant aux marques leaders sur le marché : la publicité comparative doit rester permise sans quoi les nouveaux entrants ne peuvent se « démarquer ». Bannir a priori la vente de marques comme mots clés n’est donc pas admissible (notamment pour les distributeurs de produits marqués opérant hors du réseau de distribution officiel).

Encore faut-il respecter les exigences de loyauté et d’information du public. Si l’on ne peut jamais s’opposer aux pratiques des moteurs de recherche, on court le risque d’autres confusions, plus graves pour les consommateurs: les moteurs de recherche seraient par exemple libres d’utiliser les marques de tiers en permettant à des annonceurs de payer pour apparaître en haut des résultats naturels (en principe « objectifs ») déclenchés par une requête sur une marque de tiers. Autre conséquence négative : les annonceurs pourraient payer les moteurs de recherche pour rediriger automatiquement les internautes vers leur site lorsqu’un internaute utilise la marque d’un concurrent comme requête de recherche (on n’aurait plus de lien commercial visible, mais une orientation automatique du trafic Internet vers le plus offrant). La question de la pratique de vente de marques soulève donc de vraies questions d’intégrité de la communication sur Internet qui dépassent les conflits d’intérêt entre titulaires de marque et annonceurs concurrents. Il en va de la qualité de l’information trouvée en ligne.

Mais revenons-en aux textes et à la question qui est posée: la jurisprudence AdWords de la CJUE est-elle conforme aux textes applicables?

Vous lirez à ce sujet l’article d’Emmanuel Cornu dans le Journal des Tribunaux (“Usage de la marque d’un tiers et systèmes de référencement sur Internet”, J.T., 2012, p. 821-827). Partagez-vous son point de vue selon lequel “la jurisprudence de la Cour … conduit à des conséquences étonnantes tant au regard du libellé de[s articles 5 de la Directive et 9 du Règlement] que de l’intention du législateur de l’Union” (p. 825)?

Merci pour vos réponses!

J’ai donné hier la leçon inaugurale de la Chaire Francqui que m’a accordée HEC-ULg. Le titre : “Les grandes batailles de l’Internet. Un décodage économique“.

Pour avoir une idée de ce dont j’ai parlé, vous pouvez visionner ma présentation.

Pour réaliser cette présentation, j’ai utilisé le nouveau logiciel de présentation dont tout le monde parle (et que je vous invite à découvrir si vous ne le connaissez pas déjà) : Prezi.

Je n’ai pas utilisé Prezi uniquement comme outil de présentation mais également comme illustration de mon propos. En effet, j’ai consacré une partie de mon exposé à expliquer quelques logiques économiques de la gratuité sur Internet (un thème déjà développé sur ce blog ici et ici). Comme vous le lirez (ou l’avez déjà lu) dans ma présentation, le gratuit se justifie en présence d’effets de réseau, de coûts de changement et d’incertitude quant à la qualité d’un produit. Le logiciel Prezi réunit ces trois propriétés et je profite de ce billet pour pousser un peu plus loin cette étude de cas.

• Prezi a mis en place différents moyens visant à construire une réelle communauté d’utilisateurs autour de ses logiciels. Ainsi, les utilisateurs sont invités à s’inscrire via leur profil Facebook, à rendre leurs présentations publiques et même, s’ils le désirent, à permettre à d’autres utilisateurs de se les approprier et de les modifier. Prezi propose également un logiciel de conduite de réunions et a organisé un forum sur lequel les utilisateurs peuvent s’échanger des conseils ou poser et répondre à des questions. Enfin, Prezi engage des “ambassadeurs étudiants” dont la mission est de créer le bouche-à-oreille sur les campus de par le monde. Clairement, toutes ces mesures visent à générer des effets de réseau : plus Prezi est adopté, plus il devient intéressant pour de nouveaux utilisateurs de l’adopter aussi.
• Comme la plupart des logiciels qui demandent un certain investissement en temps pour apprendre à les utiliser correctement, Prezi génère des coûts de changement. Même si l’utilisation de Prezi est assez intuitive, le logiciel a des fonctionnalités qui lui sont propres et dont l’apprentissage ne sera guère utile pour un autre logiciel. De plus, l’existence d’une communauté d’utilisateurs et de fonctions de partage rend l’utilisateur de Prezi un peu “prisonnier”. Quitter Prezi pour un logiciel concurrent signifie donc se priver des bénéfices liés à l’apprentissage du logiciel et aux interactions avec d’autres utilisateurs.
• Comme tout logiciel, Prezi est un “bien d’expérience”. On veut dire par là qu’on ne peut en estimer la valeur qu’une fois qu’on a pris la peine d’apprendre comment l’utiliser.

En proposant une version gratuite de son logiciel (soit via une utilisation en ligne, soit via une version “desktop” qui peut être utilisée gratuitement pendant un mois, soit en assurant la gratuité aux étudiants et professeurs), Prezi essaie de résoudre les problèmes que soulèvent les trois points qui viennent d’être évoqués. En effet, la version gratuite …

• … attire les premiers utilisateurs qui, via les effets de réseau, attireront les suivants;
• … rassure les utilisateurs qui anticipent qu’une fois qu’ils auront investi du temps dans l’apprentissage du logiciel, se retrouveront “coincés” par les coûts de changement;
• … permet aux utilisateurs circonspects de se familiariser avec le logiciel et de se rendre compte de la valeur qu’il représente pour eux.

Bien sûr, l’entreprise qui propose Prezi (une entreprise hongroise, cela mérite d’être souligné) ne pourra jamais être rentable si la majorité des utilisateurs se contentent de la version gratuite. L’idée est bien sûr d’amener un nombre suffisant d’utilisateurs (essentiellement des entreprises) à se tourner vers les versions payantes, offrant une série de fonctionnalités supplémentaires.

Si les chiffres que donne l’entreprise sont corrects,

“Over a million new users a month. More than one prezi created every second.”

il semble que ce défi a de fortes chances d’être relevé! Et c’est tout ce qu’on leur souhaite.

Source: www.lexpress.mu

Quel est l’impact d’un réseau social tel que Facebook (qui a récemment présenté une nouvelle version de son site) sur votre identité virtuelle? Cette question vaut la peine d’être considérée dans la mesure où votre identité numérique vous révèle – et bien davantage encore que vous ne le pensez – en ce compris auprès de votre employeur.

Les amis de vos amis sont-ils vos amis?
Quelles sont les limites de la notion d’amitié sur un réseau qui se veut social? Un patron est-il l’ami d’un employé? Un prof peut-il être l’ami de ses élèves? Doit-on être ami avec un collègue, un client? Autant de dilemmes auxquels nous confronte régulièrement Facebook. Avec cette même question en suspens: quelles frontières donner à notre vie privée? Ne ferions-nous finalement pas mieux de nous passer de Facebook et autres réseaux sociaux, dont l’intérêt n’est peut-être finalement pas à la hauteur de ce qu’on en retire vraiment?

Grâce à Facebook, quelques clics suffisent désormais pour avoir accès au profil d’une connaissance et découvrir ses dernières actualités. Le monde est devenu un village planétaire où chaque utilisateur est à la portée de tous, d’autant que le vrai nom est requis pour l’inscription. Rien ne semble en mesure d’arrêter cette frénésie sociale: Facebook est devenu le carnet d’adresses du monde. Près d’une personne sur six y disposerait de sa page, sans compter les animaux de compagnie qui (parfois) bénéficient également d’un profil actualisé par leur maître… Allez comprendre!

Au niveau national, ce sont près de 4,8 millions de Belges qui disposent d’un profil sur Facebook. À ce rythme-là, nous serons bientôt tous amis. Champagne!

Devoir de réserve pour les employés
En 2010, près de 80% des employeurs belges reconnaissaient scruter le web à la recherche d’informations plus privées sur les postulants pour un job (SD Works, 2010). Il nous revient aussi que de plus en plus de recherches d’ordre privé sont faites à propos de patrons, employés, professeurs ou encore allocataires sociaux malades. Aux USA, près d’un recruteur sur trois reconnaît avoir déjà écarté une candidature pour cause de photos ou propos indécents (Harris Interactive, 2009). Et en Belgique?

Même avec un employeur qui ne serait pas inquisiteur, tout employé reste soumis à un devoir de réserve. Y compris lorsque cet employé endosse la casquette d’internaute. La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail prévoit que l’employeur et le travailleur se doivent le respect et des égards mutuels (Art. 16). Et le fait de dégrader l’image de votre entreprise sur les réseaux sociaux pourrait vous coûter votre job pour cause de faute grave. La loi et la jurisprudence belge le permettent. Prudence.

Pas de panique pour autant. Des mesures existent pour restreindre l’accès à votre profil. Il est cependant paradoxal que l’interface Facebook soit à ce point facile d’utilisation pour partager un statut ou une photo, tout en étant à ce point complexe lorsqu’on s’intéresse à limiter l’audience de nos publications. Autant le savoir: il n’y a pas de vie privée sur Facebook. Cela serait d’ailleurs contradictoire avec l’objet du réseau social en question. Par ailleurs, si l’on restreint tous ses accès, quel intérêt reste-il à avoir un compte Facebook?

Disposer d’une identité numérique peut cependant s’avérer profitable: 18% des employeurs affirment que certaines informations trouvées sur Internet ont déjà joué en faveur d’un candidat plutôt qu’un autre (personnalité, compétences, créativité) (Harris Interactive, 2009).

Les paroles volent, les écrits restent
Une règle simple pourrait être: ne publiez pas ou n’écrivez pas sur Internet ce que vous ne seriez pas fiers de partager avec votre entourage au sens très large. Le problème d’internet est qu’on y écrit avec la légèreté de la parole alors que les conséquences ont la gravité de l’écrit. Un écrit blesse plus durablement parce qu’on perd deux dimensions primordiales à la communication: le contexte du message et le langage non verbal de notre interlocuteur. Alors qu’oralement il nous est donné de tempérer, de réagir, de rectifier, d’adoucir.

N’oubliez jamais non plus qu’internet a de la mémoire. L’arrivée du Facebook Graph Search, cet agrégateur de données permettant aux utilisateurs de recouper de façon croisée les informations qualifiées de “publiques” par chacun, devrait vous en convaincre définitivement. À 25-35-50 ans, vous avez probablement d’autres opinions et convictions que celles que vous avez affichées à 20 ans. Or tout ce que vous publiez aujourd’hui ou acceptez de donner comme informations sur vous-même sera encore accessible dans plusieurs années, stocké dans une base de données à l’autre bout du monde et sans que vous n’ayez la maîtrise de qui dispose de ces informations ni de l’usage qui en sera fait. Autrement dit, une identité numérique, cela doit se maîtriser. Et l’on doit commencer par être prudent dans tout ce que l’on écrit sur le net. Au jour le jour.

(Xavier Vanwelde, 07/03/2013)

Plusieurs décisions ont été rendues par la Cour de justice depuis 2011. La dernière décision date du 7  mars 2013 (aff. C-607/11, ITV Broadcasting c. TVCatchup). Elle concerne un service en streaming de “rattrapage TV” — d’où le nom ‘TVCatchup’ du défendeur. Dans TVCatchup, la cour rappelle les critères de la ‘communication au public’ tels que définis dans sa jurisprudence depuis Premier League (C-403/08 & C-429/08).

D’autres décisions (depuis Infopaq, 2009) méritent d’être revisitées pour répondre à la question posée dans le titre de ce billet:

• 4 oct. 2011, C-403/08 & C-429/08, Premier League
• 13 oct 2011, C-431/09 and C-432/09, Airfield
• 24 nov. 2011, C-283/10, Globus Circus
• 15 mars 2012, C-135/10, Consorzio Fonografici c. Del Corso
• 15 mars 2012, C-162/10, Phonographic Performance Ltd

Analysez cette jurisprudence pour mettre en lumière les critères de la ‘communication au public’ (en particulier le critère de la nature lucrative ou non de l’acte de communication peut-il jouer un rôle?). Et anticipez la réponse que la Cour va donner à la première question préjudicielle (reprise dans le titre du ‘post’).

On verra dans quelques mois si la Cour est d’accord avec votre réponse…

La devise du site de partage Twitpic est: “Share your photos and videos as they happen“. Certains internautes vont interpréter ce “your” photos avec largesse:  les photos de Daniel Morel seront ainsi rapidement republiées sur le compte Twitter de Lisandro Suero (voir photo annexée). Ce dernier va même les offrir en vente. Plusieurs agences de presse dont l’Agence France Presse (AFP) tomberont dans le panneau.

L’histoire prend ici un tournant un peu inattendu car c’est l’AFP qui introduira une action en justice contre Morel et Getty Images.

Question 1: pouvez-vous compléter l’histoire en résumant les principaux motifs (attention la décision fait 58 pages, il faut apprendre à lire en diagonale!) et le dispositif de la décision AFP v. Morel du 14 janvier 2013  (US District Court of the S.D. of New York)

Question 2: connaissez-vous d’autres décisions à propos d’auteurs-professionnels (par ex. des journalistes de métier) ou d’auteurs-amateurs (par ex des journalistes-citoyens) qui postent du contenu sur des réseaux sociaux, puis sont repris par des opérateurs commerciaux?

Merci pour vos filons (et vos liens vers les éventuelles décisions).

La start-up Facebook et son fondateur, Mark Zuckerberg, ainsi que ceux qui l’entouraient, sont au centre de l’intrigue de ce film. On y voit par exemple Eduardo Saverin, qui a mis 1000 $ US pour créer la société avec son ‘ami’ Mark, progressivement écarté, et sa part diluée, quand des capitalistes aventuriers débarquent. Mais ce sont surtout les démêlés avec les jumeaux Winklevoss – par ailleurs des champions d’aviron – qui sont au centre de l’histoire. Les Winklevoss, ainsi que Divya Narendra, avaient imaginé ConnectU, un réseau pour les étudiants d’Harvard. Ils en avaient confié le développement informatique à Mark Zuckerberg qui s’était fait connaître au sein de la communauté étudiante d’Harvard pour avoir créé Facemash, une application en ligne permettant aux étudiants de voter pour les filles des collèges de Boston. Parce qu’il s’était servi par effraction des photos stockées sur les serveurs de l’Université, Mark Zuckerberg fut convoqué devant un conseil de discipline et tancé pour avoir hacké le système informatique de l’Université.

Mark Zuckerberg n’accomplira jamais la tâche que lui avaient confiée les Winklevoss. Le film montre que Mark Zuckerberg reporte à plusieurs reprises le travail promis. Les Winklevoss vont reprocher à Zuckerberg de leur avoir ‘volé’ l’idée du réseau social car, entretemps, Mark Zuckerberg avait mis en place son site de réseautage en ligne. Ils essaieront d’obtenir des autorités universitaires qu’elles sanctionnent le fondateur de Facebook, mais ils seront, comme le montre le film, vertement éconduits par le président de l’Université d’Harvard, Larry Summers, qui deviendra par après secrétaire d’Etat au Trésor. C’est ensuite en justice qu’ils tenteront d’obtenir gain de cause. Le film relate par le détail une réunion dans un cabinet d’avocats à laquelle participent notamment Mark Zuckerberg, les Winklevoss, Divya Narendra et leurs conseils. Les parties parviendront à conclure un accord de transaction.

Première question: que pensez-vous des prétentions des Winklevoss ? quels droits intellectuels peuvent-ils invoquer ? quelle était leur chance d’obtenir gain de cause en justice ? Et pourquoi les parties ont-elles transigé pour une somme de 65 millions de $ US (dont une partie en action Facebook; notez au passage que les avocats des Winklevoss revendiquent 20% de cette somme)?

Mark Zuckerberg n’a pas apprécié la façon dont le film « The Social Network » le présente. Sous un jour pas toujours favorable. Il a  d’ailleurs reproché au film de nombreuses erreurs factuelles et plusieurs approximations.

Deuxième question: pourquoi Mark Zuckerberg, héros malgré lui de ce film, ne s’est-il pas opposé par une action en justice à cette mise en images d’un bout de sa vie, y compris d’une malheureuse relation amoureuse? Ne pourrait-il pas s’opposer à ce ‘vol’ de son histoire personnelle ? En invoquant le droit à l’honneur et à la vie privée, par exemple.

Les noms de domaine posent aussi beaucoup de questions en droits intellectuels. Vous connaissez le cybersquattage de marques ? Le film ‘The Social Network’ nous rappelle que le plus grand réseau social était d’abord ancré à l’adresse ‘thefacebook.com’. En fait, Facebook a dû racheter en 2005 le nom de domaine ‘facebook.com’ : pour ce faire, il a dû payer 200.000 $ US.

Troisième question: savez-vous à quelles conditions on peut obtenir le transfert d’un nom de domaine ? qu’est-ce que Facebook aurait dû prouver, et devant quelle instance, pour se voir attribuer ‘facebook.com’ sans trop délier sa bourse ?

Mais l’histoire continue après le film. La transaction pour 65 millions de $ US a été remise en cause par les Winklevoss qui ont prétendu qu’à l’époque de la transaction, Facebook et Mark Zuckerberg avaient frauduleusement caché certaines informations sur la valorisation de la société, réduisant par conséquent la somme obtenue. Cet épisode donnera lieu à un litige et à une décision qui déboutera les frères Winklevoss en 2011. La leçon du juge Akex Kozinski est dure :

« The Winklevosses are not the first parties bested by a competitor who then seek to gain through litigation what they were unable to achieve in the marketplace (…) At some point, litigation must come to an end. That point has now been reached » (extrait de The Facebook Inc. v. Divya Narendra, Cameron and Tyler Winklevoss, case 5 :07-cv-01389 devant la District Court du Northern District of California).

Ce juge rappelle sagement que la justice est là pour mettre un point final au conflit, qui, sinon, risque de ne jamais prendre fin.

Cela ne veut pas dire que c’était le dernier litige touchant à la propriété intellectuelle et impliquant Facebook. Loin de là.

Quatrième question : pouvez-vous identifier d’autres litiges en propriété intellectuelle qui mettent en cause Facebook ? Vous savez ce qu’est un ‘lame duck’ ? Figurez-vous que Facebook a assigné ‘Lamebook’ pour atteinte à sa marque. Lamebook met en évidence les contenus farfelus, absurdes et ‘boiteux’ postés sur le plus grand réseau du monde. Mais, dans cette histoire, c’était Lamebook qui avait le premier dégainé en introduisant une action déclaratoire. Les parties ont finalement conclu une transaction en 2011: “We are pleased to arrive at an agreement that protects Facebook’s brand and trademark and allows for Lamebook’s continued operation” (cité ici). Lamebook peut donc continuer à offrir “the Best of the Worst on Facebook“.

Essayez de retrouvez des informations sur le litige avec Lamebook et son issue. Et puis, qu’en pensez-vous ?

Voici, pour terminer sur une note plus légère, un autre jeu de mot autour de la marque ‘Facebook’: