Pour rappel, on utilise le terme ‘patent trolls’, qui évoque des petits êtres maléfiques de la mythologie nordique, pour désigner des sociétés qui acquièrent des portefeuilles de brevets non pour les exploiter mais pour négocier des licences, le cas échéant sous la menace d’un procès pour contrefaçon (voir l’article ‘patent troll’ dans Wikipedia). On parle aussi, de manière plus neutre, des ‘non-practising entities’ (NPE) pour désigner ces entités non-opérationnelles, ou encore des ‘patent assertion entities’ (PAE) pour désigner des entités qui mettent en oeuvre leurs brevets par des actions en justice. Des actions en justice qui se sont multipliées au cours des dernières années, comme l’indique le tableau joint (extrait d’un blog de la Maison Blanche). Certains, comme le soulignait Paul Belleflamme dans un de ses articles consacrés à ce sujet sur ipdigit (What to think of ‘patent’ trolls’?), défendent ces trolls qui anticipent le progrès technologique. Je vous renvoie aussi aux autres nombreux articles que Paul a publiés ici sur diverses facettes du sujet: Patent trolls et marché des brevets, What to think of ‘patent trolls”? The return, Les corsaires de brevets, Beware! Privateers patron these patent waters.

Beaucoup d’observateurs sont  critiques à l’égard de ces entités dont le modèle s’apparenterait au ‘chantage’ judiciaire. Mais peut-on parler de chantage lorsque l’on ne fait qu’invoquer en justice un droit dont on dispose? Quand une action en justice est-elle abusive? Le problème n’est-il pas que le brevet n’aurait pas dû être octroyé d’abord? Derrière les abus des ‘patent trolls’, on retrouverait donc la question de la qualité des brevets octroyés par les Offices de brevets. De vastes questions. Mais qui commencent à recevoir un écho du monde politique en tout cas aux Etats-Unis. Au point que le président Obama, en février 2013, avait des mots très durs à l’encontre de ces ‘patent trolls’: “they don’t actually produce anything themselves.  They’re just trying to essentially leverage and hijack somebody else’s idea and see if they can extort some money out of them” (voir aussi l’article du New York Times: Obama Orders Regulators to Root Out ‘Patent Trolls’). L’un des conseillers du Président écrivait en juin dernier sur le blog de la Maison Blanche (ici):

“When businesses need to constantly worry about abusive patent litigation they are able to put less of their efforts into creating new products and serving customers. Today, some of the largest innovators in high-tech spend more money on patent litigation and acquisition than they do on research and development for new products. Smaller companies are getting hit just as hard, and 40% of technology startups targeted by patent trolls reported a significant impact on their business operations due the suit or threat thereof. It’s clear that the abuse of the patent system is stifling innovation and putting a drag on our economy. The trolling has gotten out of control, and it’s time to act. “

Comme le relate le Financial Times du 21 oct. 2013 (US plans to crack down on patent ‘trolls’; accès moyennant inscription en ligne), des projets de loi visant à limiter les pratiques abusives des ‘patent trolls’ sont sur la table du Congrès. Et cela juste deux ans après l’adoption du America Invent Act qui avait modifié le droit américain des brevets de manière assez significative. Parmi les mesures envisagées pour lutter contre les trolls: accroître la transparence quant aux NPE qui introduisent ces procès; renforcer le réexamen après octroi du brevet pour éliminer les “bad patents”; réformer le droit de la preuve (procédure de discovery très lourde et coûteuse), etc.

Mais revenons en Europe. Pourquoi le risque de voir venir des ‘patent trolls’ s’accroît-il avec la mise en place du système du brevet unitaire et de la Juridiction unifiée du brevet (textes officiels ici)?

L’argument principal tient à l’effet de levier renforcé du futur brevet: il sera en effet possible d’obtenir en justice une interdiction de commercialisation pour un large territoire (au minimum 13 Etats membres dont les trois plus grands: Allemagne, France et Royaume-Uni). Aujourd’hui, les interdictions judiciaires pour violation d’un brevet ne peuvent en principe avoir d’effet que pour un pays (pas d’effet transfrontalier). Mais ‘l’épée de Damoclès’ d’une décision de cessation n’existe-t-elle pas déjà dans le système actuel? Une entreprise qui veut pénétrer le marché européen peut-elle en effet se passer du marché allemand? En tout cas, pour les grands groupes signataires du courrier mentionné ci-dessus, on imagine mal qu’ils puissent faire l’économie du marché allemand pour distribuer leurs produits et services en Europe. Pas sûr donc que l’effet de levier soit sérieusement renforcé à l’avenir.

En outre, l’Allemagne connaît déjà le système de bifurcation. Autrement dit, les risques éventuels de ce système (dénoncés dans la lettre ouverte évoquée ci-dessus) sont déjà présents sur le marché-clé pour l’Europe.

Il y a des arguments en sens contraire qui tiennent notamment à la spécificité de la procédure aux Etats-Unis – et de la culture contentieuse américaine. Comme je le rappelle dans l’interview, “Aux USA, 60 % des affaires sont décidées aux Etats-Unis par un jury (voir les statistiques compilées chaque année par PWC) . On ne sait pas dans quel sens une décision peut aller et cela met les ‘patent trolls’ en position de force pour obliger les entreprises à transiger.” En Europe, seuls des juges professionnels se prononcent dans ces affaires de brevet.

Les montants des dommages-intérêts qui sont octroyés à l’issue des procès pour atteinte au brevet sont aussi nettement inférieurs en Europe. Cela dit, les frais de défense en justice peuvent être très élevés en Europe comme ailleurs et inciter les entreprises visées par des trolls à directement négocier une licence, plutôt que de s’engager dans une procédure longue et coûteuse. Outre les frais directs (honoraires d’avocats, expertises, etc.), de telles procédures mobilisent beaucoup d’énergie de la part des juristes d’entreprise et des ingénieurs – une telle distraction par rapport à la mission normale de ces employés doit également entrer dans la balance des coûts et bénéfices d’une action en justice versus une transaction.

Comme on le voit, il y a des arguments qui suggèrent que le risque de voir venir des  ‘patent trolls’ augmente et d’autres qui militent en sens contraire.

En définitive, que pensez- vous? Le risque de voir des ‘patent trolls’ débarquer en Europe est-il sérieusement renforcé avec le paquet du brevet unifié? Vous pouvez repartir des remarques contenues dans la lettre ouverte déjà mentionnée (ici).

Merci de répondre en complétant les arguments évoqués ci-dessus.

Ils mènent une guerre sans merci, en défendant les brevets d’autrui.

(Cet article a été publié dans La Libre Belgique du 5 août 2013. Il résume un billet plus complet, publié en anglais sur ce blog.)

Dans le monde impitoyable de la propriété intellectuelle et des technologies de l’information, on connaissait déjà les « trolls », ces petites entreprises dont le modèle d’affaires consiste à acheter des brevets et à attendre que d’autres firmes viennent les enfreindre. Si les firmes en question ont déjà investi massivement dans des technologies liées aux brevets incriminés, elles peuvent difficilement faire machine arrière et sont donc à la merci des trolls qui peuvent leur extorquer des sommes considérables. On se souvient, par exemple, des quelque 600 millions de dollars que NTP arracha à Blackberry en 2006. Il s’agit de la version moderne du hold-up.

Ce type de hold-up, quoique difficilement attaquable sur le plan légal, est plus délicat à défendre sur le plan moral. De peur d’être montrées du doigt par leurs pairs, la plupart des grandes firmes hésitent donc à se livrer elles-mêmes à cette pratique. Ce qui les retient également, c’est la crainte de contre-attaques. En effet, les firmes ont des portefeuilles de brevets tellement épais (par exemple dans le secteur des smartphones) que chacune est susceptible d’enfreindre les brevets de l’autre et inversement.

Une nouvelle tactique a toutefois récemment vu le jour pour contourner ces deux problèmes. Il s’agit, simplement, d’engager un troll en sous-main. On parle de « corsaires de brevets » pour désigner ces firmes. Les corsaires, comme Robert Surcouf ou Francis Drake, étaient en effet des pirates à qui des Etats « sous-traitaient » des opérations guerrières. On les armait et leur accordait le droit d’attaquer les navires battant pavillon d’Etats ennemis, ce qui permettait à l’Etat commanditaire d’harceler l’ennemi sans subir les risques et les coûts d’une bataille rangée officielle.

Par exemple, Microsoft et Nokia ont transféré plus de 2000 brevets à Mosaid, un troll notoire. Ericsson a fait de même avec Unwired Planet, un autre troll bien connu. Les trolls reçoivent pour mission de valoriser les brevets qu’ils ont reçus, une activité pour laquelle ils ont fait leurs preuves. De plus, comme il s’agit de petites firmes n’ayant aucune opération de production, elles sont insensibles aux menaces de contre-offensive. Ainsi, les grandes entreprises parviennent à valoriser agressivement leur propriété intellectuelle sans prêter le flanc ni aux contre-attaques ni à la critique.

Les nations européennes signèrent le Traité de Paris en 1856 pour abolir la pratique des navires corsaires. Peut-on espérer un tel accord de paix dans le monde des brevets ? Tout le monde en profiterait car les guerres de brevets nuisent immanquablement à l’innovation : ce sont des sommes colossales qui sont consacrées à des luttes juridiques stériles plutôt qu’aux efforts de recherche et développement. Malheureusement, on peut sincèrement douter qu’une telle paix soit conclue spontanément tant le nombre d’acteurs à convaincre et les enjeux économiques individuels sont élevés. Les corsaires de brevets risquent donc de sillonner les océans de la propriété intellectuelle pendant encore pas mal de temps.

Le dernier livre d’Alain Strowel1 analyse les questions juridiques posées par les différents services en ligne proposés par Google, en suivant les développements qu’ils ont suscités dans la jurisprudence. Ce faisant, l’auteur est amené à toucher à divers domaines, comme le droit d’auteur, le droit de la concurrence ou le droit des marques. Car cette revue des problématiques juridiques impliquant Google est aussi une revue des principaux enjeux en droit d’Internet, tant l’entreprise de Mountain View a réussi à s’imposer comme acteur incontournable dans la plupart des domaines de l’économie numérique. Premier moteur de recherche au monde, Google domine également le marché de la publicité sur Internet (Adsense) et de l’hébergement vidéo (Youtube), et représente un important challenger dans le domaine de la presse en ligne (Google News), la cartographie (Maps), les navigateurs (Chrome), et les systèmes d’exploitation pour appareils mobiles (Android). Plutôt que de prétendre résumer fidèlement l’ouvrage, nous nous contenterons de brosser à gros traits les problématiques traitées par les différentes sections, en nous attardant davantage sur les points où notre commentaire est susceptible de présenter quelque intérêt.

1.  Société dirigée par des ingénieurs, Google paraît prendre autant de légèreté avec la rentabilité immédiate de ses nouveaux projets (dont un grand nombre sont finalement abandonnés) qu’avec leur conformité au droit en vigueur. Comme le résume bien Alain Strowel, cette attitude a placé le géant américain au centre de nombreuses procédures judiciaires. Lorsqu’un acteur dominant comme Google défie le droit, celui-ci participe en effet à l’écriture du régime juridique de l’environnement numérique.

2. Le projet Google Books, qui fait l’objet du premier chapitre, constitue une bonne illustration du rôle important assumé par Google dans l’élaboration de la régulation d’Internet. Pour avoir numérisé un nombre considérable de livres sans se soucier de demander l’autorisation aux auteurs des œuvres protégées, Google a dû faire face à une class action intentée par les principaux représentants d’auteurs et d’éditeurs américains. Cette procédure a poussé Google à proposer aux plaignants un accord de transaction, le « Google Books Settlement ». Or, il s’est avéré que la portée de cet accord dépassait de loin celle du litige particulier et s’assimilait à une véritable initiative législative d’origine privée. C’est d’ailleurs une des raisons qui a justifié son rejet par le juge, dans une décision récente commentée par Alain Strowel dans un addendum à son ouvrage. Le juge américain a estimé que l’accord de transaction, qui mettait notamment en place un système visant à régler le problème des œuvres orphelines, allait « trop loin ». En effet, la régulation de cette problématique est « la prérogative du législateur »3, et des acteurs représentant des intérêts particuliers ne peuvent simplement s’entendre pour réglementer une question d’intérêt général. Malgré cette décision, qui apporte une clarification bienvenue, le recours au « private ordering »4 reste une tendance lourde en droit d’auteur, comme en témoigne le récent accord entre les représentants d’ayants droit et les principaux fournisseurs d’accès américains, visant à mettre en place un système de riposte graduée sans l’intervention du législateur5.

3. Dans le domaine de la presse en ligne, Google est également à l’origine d’importants bouleversements. Le service Google News a été au cœur de nombreux litiges. Celui-ci propose davantage qu’un simple outil de recherche, mais un véritable portail présentant une « sélection réactualisée en permanence d’articles provenant de multiples médias en ligne ». Parmi ceux-ci, on a naturellement beaucoup parlé dans notre pays de l’affaire « Copiepresse c. Google », qui s’est récemment conclue, du moins en droit6 . Mais la presse belge, réunie sous la bannière Copiepresse, parviendra-t-elle à transformer sa victoire juridique en un succès économique ? On peut en douter, comme l’auteur, qui parle d’un « match nul ». Il semble pourtant souhaitable de trouver un partage équitable des revenus publicitaires entre les producteurs et les agrégateurs d’information, sans freiner l’innovation du point de vue des modes d’accès à l’information en ligne.

Dans le reste du chapitre, l’auteur aborde un certain nombre d’enjeux du financement de la presse à l’ère d’Internet. Dès lors que les moyens techniques de diffusion de l’information sont largement accessibles, la presse traditionnelle fait face à une concurrence inédite. Concurrence des agrégateurs d’actualité, comme Google News, des sites de presse en ligne parfois parasitaires, sans oublier les blogs et autres médias citoyens. Comme les producteurs de contenus culturels, les groupes de presse traditionnelle sont contraints à choisir entre la stratégie consistant à utiliser le droit pour préserver leur modèle économique (comme dans l’affaire TheFly sur la doctrine des « hot news »7), et celle visant à expérimenter de nouveaux modèles.

4.  Avec le chapitre sur les services d’hébergement vidéo, l’ouvrage aborde l’importante problématique de la responsabilité des intermédiaires sur Internet. L’évolution du réseau mondial l’a considérablement éloigné de l’idéal de décentralisation des origines, pour passer à un réseau de plus en plus concentré8. Certains prestataires de services sont devenus des intermédiaires incontournables dans la circulation de l’information, au point de pouvoir être qualifiés de portiers de l’Internet (ou « gatekeepers »)9. C’est le cas notamment dans le domaine des fournisseurs d’accès, des moteurs de recherche ou des services d’hébergement vidéo comme Youtube, racheté en 2006 par Google. La régulation de ces services en ligne est assez nuancée, le législateur européen prévoyant une exemption de responsabilité pour les informations qu’ils transmettent ou hébergent, soumise à différentes conditions, par exemple l’obligation de retirer les contenus illicites sur simple demande10.

La tentation est toujours forte pour les ayants droit de chercher à augmenter le fardeau pesant sur les portiers de l’Internet, ceux-ci constituant d’efficaces leviers pour lutter contre les atteintes aux droits. C’est tout l’enjeu de l’affaire Viacom v. Youtube, qui a pour l’instant conduit à rejeter l’interprétation maximaliste de la responsabilité des intermédiaires, dans une décision en première instance. En France, la qualification d’éditeur est souvent invoquée pour tenter de faire perdre à un service en ligne le bénéfice de l’exonération de responsabilité. En Belgique, l’affaire SABAM c. Scarlet avait pour enjeu la demande visant à imposer à un fournisseur d’accès une obligation de filtrage général et a priori afin de prévenir les atteintes au droit d’auteur sur son réseau. Le récent arrêt sur question préjudicielle de la Cour européenne de justice a toutefois mis un frein aux ambitions de la SABAM, en jugeant11 que le droit européen s’y opposait en ce qu’il prévoit l’interdiction d’imposer une obligation générale de surveillance12, et garantit la liberté d’entreprise13, le droit à la protection des données personnelles et la 14. Cette décision vient d’ailleurs d’être confirmée par la Cour par un arrêt dans l’affaire Netlog, opposant cette fois la Sabam à un service d’hébergement15. On remarquera que la Sabam contribue, bien malgré elle, à la mise en place de balises protégeant la neutralité du réseau.

Le rôle stratégique des intermédiaires techniques dans l’environnement numérique impose une certaine prudence dans la régulation de ce secteur. Non seulement, comme le dit Alain Strowel, pour assurer une certaine sécurité juridique et préserver la croissance de l’économie numérique en n’imposant pas d’obligations trop coûteuses à ces prestataires. Mais aussi, de manière plus cruciale encore, afin de protéger le réseau contre ses portiers. Les capacités de contrôle et de surveillance de certains acteurs sont telles qu’il convient de s’assurer à tout le moins que ceux-ci ne sont pas incités à y recourir de manière extensive. Si l’on veut assurer une réalisation concrète sur Internet de la liberté d’expression, voire de la liberté tout court, il faut éviter que les portiers du réseau n’en deviennent les censeurs.

5.  La section suivante, consacrée à l’examen d’un certain nombre de litiges autour du moteur de recherche Google Images, est l’occasion pour Alain Strowel de discuter des questions juridiques posées par les hyperliens vers des œuvres photographiques. Il rappelle ainsi que la technique de l’hyperlien s’est vue reconnaître dans sa dimension expressive par la Cour Suprême des États-Unis, et est donc protégée en tant qu’elle relève de la liberté d’expression. Il est vrai que ceux-ci sont devenus des éléments essentiels à la communication sur le réseau. Toutefois, les liens vers des images sont un cas particulier, comme on peut le voir notamment dans l’affaire Perfect 10 v. Google. En effet, l’utilisation sur une page web de « liens profonds » vers des images externes donnent l’impression que celles-ci font partie de la page consultée. Il n’y a toutefois pas là d’acte de reproduction au sens du droit d’auteur. Il en va autrement de l’affichage de vignettes (en anglais « thumbnails ») d’images provenant d’autres sites : il s’agit ici d’une reproduction, mais le juge estime qu’il s’agit d’un usage loyal (« fair use »), autorisé en droit américain. La question est plus délicate avec l’affaire Thumbnails bei Google, le droit allemand ne connaissant pas une telle exception (à l’instar des autres droits nationaux européens). Mais comme il serait ennuyeux de devoir interdire une pratique aussi répandue que celle des thumbnails, le juge allemand semble botter en touche en rejetant la demande pour abus de droit. Au final, Alain Strowel approuve cette jurisprudence, estimant que le droit d’auteur ne devrait pas servir à freiner le développement d’outils de recherche comme Google Images, sous réserve que certaines précautions soient prises. Une question demeure toutefois : sur quelle base fonder une telle solution de bon sens dans nos régimes de droit d’auteur européens ne connaissant qu’un régime d’exceptions très limité ?

6.  Dans le chapitre sur les ventes d’AdWords, Alain Strowel décrit le fonctionnement des principales sources de revenus de Google : la vente de mots-clés à finalité publicitaire AdWords et la régie publicitaire proposant des annonces contextuelles AdSense. Cet exposé est complété, plus loin dans l’ouvrage, par une explication très didactique de l’alchimie qui détermine l’affichage et le coût des annonces publicitaires sur Google. La principale question juridique concerne la vente de noms de marques comme mots-clés Adwords. Ceux-ci peuvent en effet être réservés par des concurrents, pour déclencher l’affichage de publicités pour leurs propres produits (comme dans l’affaire Louis Vuitton c. Google, commentée dans le livre). Tout est ici question d’arbitrage à faire entre la libre concurrence (la pratique s’assimilant à une publicité comparative), la protection des marques dans l’intérêt des ayants droit, et la garantie d’une information fiable pour les consommateurs.

7.  Comme le note l’auteur, la recherche Internet financée par la publicité est un exemple de « marché biface », entretenant deux types de clientèle : les utilisateurs et les annonceurs16. Ainsi, pour chaque recherche sur Google, les résultats censément objectifs côtoient des annonces promotionnelles en lien avec le sujet recherché.

Contrairement à l’auteur, il ne nous semble toutefois pas que le risque de confusion entre information et publicité soit par nature plus grand dans un tel modèle que dans le cas de la presse écrite ou de la télévision : ces médias aussi peuvent être tentés d’entretenir un certain flou en la matière, en recourant à des formules hybrides du type « publi-reportage », ou en pratiquant du placement de produit dans des émissions de télévision17. Cependant, la nécessité d’éviter toute confusion de ce genre présente bien sûr une acuité particulière lorsqu’il s’agit de l’acteur dominant du marché de la recherche Internet, principal portail d’accès à l’information sur le réseau.

C’est également pour cette raison que l’objectivité des résultats de recherche est une problématique essentielle. Alain Strowel considère ainsi l’algorithme « Pagerank » utilisé par Google, et les problèmes liés à son opacité. Si l’on connaît les grandes lignes de son fonctionnement, les responsables de Google affirment en effet que le secret quant à la formule exacte est le seul moyen de lutter contre les tricheries visant à augmenter la visibilité d’un site web dans les résultats de recherche. Mais rien ne permet alors de garantir que Google lui-même ne manipule pas les résultats de recherche à son profit. C’est l’argument au centre de l’affaire Foundem c. Google, où ce dernier est accusé de favoriser ses propres services par rapport à l’offre concurrente au sein des résultats de recherche. La Commission européenne a entamé une enquête sur ces accusations18, et le régulateur américain des télécoms (la FTC) pourrait également lancer une procédure similaire19. La récente intégration privilégiée des informations issues du réseau social Google Plus dans les résultats de recherche de Google n’est sans doute pas de nature à apaiser ces craintes, bien au contraire20. Par ailleurs, dans le domaine de la publicité, Google est également critiqué pour ses pratiques opaques et suspecté d’abuser de sa position dominante avec le service Adwords, ce qui lui a valu un avis très négatif de l’Autorité française de la concurrence dans l’affaire Navx21. Pour Alain Strowel, la question se pose de savoir « si la transparence suffit pour assurer une régulation adéquate » dans ce domaine. Une solution serait selon lui d’imposer une supervision de l’algorithme de recherche par une autorité publique22. Notons toutefois que l’idée d’une neutralité de la recherche Internet est controversée, certains doutant de la possibilité même d’un tel objectif23.

8.  Le service Google Street View, qui permet de visionner des photos panoramiques de nombreuses villes dans le monde, est l’objet de nombreuses critiques sur des questions de vie privée, en particulier en Allemagne. Contrastant avec cette vague d’indignation, Alain Strowel soutient une position nuancée : en dehors de certains cas anecdotiques, Google View ne présente pas de problème particulier du point de vue de la protection de la vie privée, dès lors que les représentations d’individus ou les plaques d’immatriculation sont floutées. Il rappelle ainsi, dans une leçon de bon sens juridique, que les simples images de maisons ne sont pas des données à caractère personnel, puisqu’il ne s’agit pas d’informations concernant des personnes physiques identifiables24. Par ailleurs, il paraît difficile d’invoquer le droit à la vie privée s’agissant d’images prises dans un lieu public. Ainsi, le spectre de Big Brother est parfois agité « à mauvais escient », malgré les inquiétudes tout à fait fondées que le comportement de Google est susceptible de susciter par ailleurs.

C’est le cas de l’interception des données Wi-Fi par les voitures utilisées par Google pour alimenter le stock de photos de Street View. Celles-ci auraient collecté sur des réseaux Wi-Fi non-sécurisés près de 600 gigabits de données, comprenant des mots de passe, des informations bancaires, ainsi que la localisation des différents points d’accès sans-fil rencontrés. Si les responsables de Google ont d’abord plaidé l’erreur, puis blâmé l’action individuelle d’un employé zélé, la compagnie assure qu’elle a adopté des procédures prévenant ce type de dérapages à l’avenir. Cela n’a toutefois pas suffi à apaiser l’autorité française en matière de vie privée, la CNIL, qui a infligé au géant américain une amende de 100 000€. La CNIL motive sa décision par le manque de collaboration de la compagnie américaine, et par le fait qu’elle a poursuivi sa collecte déloyale de données de géo-localisation des points d’accès sans fil, à l’insu des utilisateurs de l’application Google Lattitude sur smartphone25. En Belgique, Google a accepté de payer les 150 000 € prévus par le règlement à l’amiable proposé par le Parquet26.

Cette affaire renvoie à la problématique générale de la masse considérable d’informations dont Google dispose sur ses utilisateurs. La collecte de ces informations passe par le moteur de recherche lui-même, par les services en ligne tel Gmail, mais aussi, d’une façon moins connue, grâce aux ‘cookies’ (informations persistantes stockées chez l’utilisateur) installés par les pages présentant des publicités fournies par Google Adwords. Autrement dit, même lorsque l’on se croit sorti de la galaxie des services de Google, celui-ci peut encore nous tracer grâce à l’ubiquité de sa régie publicitaire. Ces informations permettent à Google de pratiquer de la publicité comportementale, ciblée en fonction du profil de chaque internaute, mais aussi de vendre ces informations à des tiers, comme des annonceurs27. Malgré les déclarations de bonne volonté de Google et de ses concurrents, notamment sur la limitation de la durée de stockage de ces données, il est extrêmement difficile de contrôler l’usage qui en est réellement fait de ces informations.

Par ailleurs, comme le note Alain Strowel, la question de la protection de la vie privée sur le réseau est complexifiée par le comportement des internautes eux-mêmes, qui n’hésitent pas à livrer spontanément des informations personnelles parfois assez sensibles, en publiant leurs photos sur Facebook, ou en communiquant leur localisation géographique sur Foursquare. En prolongement de cette observation, on pourrait se demander si une politique efficace de protection de la vie privée ne devrait pas également protéger les utilisateurs contre eux-mêmes, en les mettant en garde contre une attitude trop nonchalante face à leurs données personnelles (et celles des autres)28.

9.  Sans qu’il s’agisse véritablement d’une critique, tant l’ouvrage commenté ne prétend nullement à l’exhaustivité, il aurait sans doute été intéressant d’articuler le propos du livre avec le champ du droit des brevets. Cela aurait permis de toucher à thématique brûlante, qui aurait pu trouver sa place dans une section intitulée « Quand le droit défie (ou défait) Google » : il s’agit de la fameuse guerre des brevets qui fait rage dans le domaine des appareils mobiles comme les smartphones et tablettes. Depuis 2007, Google développe pour ces appareils un système d’exploitation open source baptisé « Android », dont le succès n’a fait que croître à ce jour. Toutefois, ces derniers mois, les citations en justice pour violation de brevets se multiplient à l’encontre de Google et les fabricants d’appareils sous Android29. En guise de rétorsion, ceux-ci cherchent à leur tour à intenter des actions judiciaires contre leurs poursuivants, principalement Apple et Microsoft. Dès lors, chaque camp aligne les mouvements stratégiques.
 

Laihiu (Flickr) CC BY 2.0

Incapable de faire face au consortium formé par ses concurrents pour racheter le portefeuille de 6000 brevets de Nortel Networks30, Google a finalement décidé, à la surprise générale, de racheter Motorola Mobility, probablement dans le but de bénéficier des 17 000 brevets détenus par la firme japonaise, à titre défensif31. Pris entre plusieurs feux, Google affirme être l’objet d’une campagne hostile orchestrée par ses concurrents32. Il est sans doute un peu tôt pour tirer des conclusions de cette explosion de litiges. On peut tout de même se demander si le régime actuel du droit des brevets n’offre pas trop d’opportunités pour des pratiques anti-concurrentielles qui ne servent pas à soutenir l’innovation. (voir l’article de Paul Belleflamme sur ce sujet)

10.  Pour en venir à un commentaire plus général, il est intéressant de constater que l’ouvrage présente également une dimension normative. Le livre d’Alain Strowel est animé, selon son sous-titre, par le souci de promouvoir « un Internet transparent et de qualité ». Le propos de l’auteur est assez bien articulé autour de cet objectif normatif, même si le concept de transparence présente des acceptions assez diverses. Mais il paraît en effet important de mettre en garde contre les « filtres », et de minimiser les possibilités de manipulation de l’information par ce qui deviendrait un « éditeur en chef » du web33. Toutefois, nous insisterions sur le fait que cette prudence doit valoir non seulement à l’égard de Google, mais de tout acteur en position d’exercer un rôle de portier du réseau.

Pour notre part, si nous devions émettre une réserve quant à cette optique, ce serait seulement pour une question de priorité. À l’objectif d’un Internet transparent et de qualité, nous privilégierions plutôt l’objectif d’ouverture de l’environnement numérique, qui vise à assurer à un certain niveau la liberté d’utilisation, de circulation, et de modification de l’information sur le réseau. Si nous sommes convaincus que l’ouverture du réseau est primordiale, c’est parce que c’est elle qui est à l’origine de l’immense potentiel de changement social d’Internet en termes d’autonomie individuelle, de liberté d’expression et de participation politique34. De plus, nous soutenons que l’objectif d’ouverture permet également de répondre aux préoccupations de transparence et de qualité.

En effet, dans la mesure où l’ouverture requiert la disponibilité du code source, elle implique nécessairement une certaine transparence. Dans un environnement ouvert, il est possible d’étudier le fonctionnement des logiciels et services en ligne, au lieu d’être confrontés à une boîte noire. Ainsi, en matière de vie privée, l’ouverture du code source permet de contrôler l’usage qui est fait des données personnelles, sans devoir se fier aux déclarations d’intentions des prestataires de service35. Dans le cas du vote électronique, des machines de vote basées sur un logiciel open source (comme c’est le cas aux Pays-Bas36) permettraient à n’importe quel observateur qualifié de vérifier l’intégrité du processus électoral37. Même dans le domaine de la recherche internet, l’ouverture pourrait être une voie à explorer pour garantir la transparence des résultats38, pour autant qu’une telle solution permette aussi bien de lutter contre les tentatives de tricherie que des solutions ‘fermées’ comme Google Search, dont l’algorithme est confidentiel39. Mais la confidentialité du code n’est pas toujours la meilleure option : en matière de sécurité par exemple, certains experts plaident en faveur de l’ouverture du code pour faire face aux risques d’utilisation malveillante des logiciels ou service40.

Sur question de la qualité, enfin, nous nous contenterons de dire qu’un certain nombre d’indices laissent penser qu’un environnement numérique ouvert peut bel et bien aller de pair avec une offre d’information de qualité. Premièrement, la production collaborative ouverte a prouvé, avec des réalisations comme Linux ou Wikipedia41, qu’elle était parfaitement capable de concurrencer l’offre existante dans le domaine. Deuxièmement, ces formes de production non-marchande présentent la possibilité de s’affranchir des filtres du marché, et particulièrement de la publicité, ce qui permet d’assurer une plus grande diversité d’information disponible42. Troisièmement, il est devenu possible de mettre à profit l’intelligence collective des utilisateurs pour développer de nouvelles formes d’accréditation et de filtrage de l’information pertinente et de qualité, qui ne soient pas forcément soumis au contrôle d’un acteur commercial comme Google43.

11.  Une autre thèse centrale du livre, également présente en couverture, est l’idée que « le gratuit a un prix ». En effet, l’auteur montre de manière convaincante que la gratuité des services Google n’est possible que parce que les utilisateurs livrent des données personnelles à la firme, qui en fait une utilisation commerciale. Autrement dit, les utilisateurs ne paient pas en argent, mais en unités de vie privée. D’autres modèles commerciaux fonctionnent sur ce principe, comme ceux financés par la publicité, où les utilisateurs paient en temps d’attention, ou en « temps de cerveau disponible »44. Mais il ne faudrait pas oublier qu’il existe également, dans la sphère des échanges hors-marché et de la production collaborative (peer production), des modèles économiques qui ne se laissent pas appréhendés par cette logique de « coût caché » des modèles économiques marchands. Il se peut que les contributions soient fournies selon une logique du don/contre-don, ou alimentées par l’émulation collective, et que les coûts techniques soient financés par le mécénat. Dans ce dernier cas, les coûts sont tout sauf cachés, comme en attestent les campagnes d’appels aux dons sur des sites comme Wikipédia. Il ne s’agit pas de dire que ces modèles sont forcément universalisables, mais qu’il importe d’assurer une place à ces alternatives, à côté des modèles commerciaux.

12.  En guise de conclusion, on ne saurait que recommander la lecture de cet ouvrage dense mais concis, technique mais accessible. En plus de toucher à bon nombre de questions de fond, le propos de l’auteur est très pédagogique, tant au niveau du droit (conditions du « fair use », responsabilité des intermédiaires, etc.) qu’au niveau des notions informatiques (« cookies », « hyperliens », etc). L’approche inter-disciplinaire adoptée par ce petit livre, éclairant les problématiques juridiques par des développements plus économiques, est particulièrement appropriée à un sujet dont les enjeux pourraient difficilement être confinés à un examen purement positiviste.
Internet s’est imposé dans nos vies comme le principal outil de travail et de communication, et pourtant les problématiques spécifiques à l’économie numérique, ainsi que son cadre juridique, sont encore assez méconnus. Le livre d’Alain Strowel parvient habilement à combler cette lacune en permettant à un large public de se mettre à jour sur l’état du droit des nouvelles technologies.

Maxime Lambrecht
Chercheur en droit à la Chaire Hoover (UCL)

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1    Alain Strowel, Quand Google défie le droit – Plaidoyer pour un Internet transparent et de qualité, Bruxelles, Larcier, 2011.

2    Chercheur en droit à la Chaire Hoover (Université Catholique de Louvain).
Cette recherche s’inscrit dans le cadre du projet Social Responsibility in Economic Life, financé par la Fondation Emile Bernheim et mené à l’UCL (www.uclouvain.be/329335.html).

3    Author’s Guild v. Google Inc., Southern District Court of New York, n° 05-CV-8136 (DC), décision du 22 mars 2011, http://www.nysd.uscourts.gov/cases/show.php?db=special&id=115

4    On pourrait traduire cette expression par “régulation privée”. Cf. à ce sujet N. Elkin-Koren, « Copyrights in cyberspace – rights without laws? », Chicaco-Kent Law Review, vol. 73, p. 1155 ; S. Dusollier, « Sharing Access to Intellectual Property Through Private Ordering », Chicago-Kent Law Review, vol. 82:3, p. 1391. Neil W. Netanel, « Cyberspace Self-Governance: A Skeptical View from Liberal Democratic Theory », California Law Review, 2000, vol. 88, p. 395; M. Birnhack et N. Elkin-Koren, « The Invisible Handshake: The Reemergence of the State in the Digital Environment », Virginia Journal of Law and Technology, vol. 8, n°2, 2003 ; Y. Benkler, « An Unhurried View of Private Ordering in Information Transactions », Vanderbilt Law Review, vol. 53, 2000, p. 2063

5    Le « Memorandum of Understanding » entre la RIAA, MPAA et Verizon, AT&T et al. est disponible à l’adresse suivante : http://beckermanlegal.com/pdf/?file=/Lawyer_Copyright_Internet_Law/RIAA_MPAA_ISP_Deal.pdf

6    Civ Bruxelles (prés.), 13 février 2007, A&M, 1-2/2007, p. 107 et R.D.T.I. n°28/2007, p.221.

7    A. Strowel, op. cit., 2011, p. 78.

8    Y. Benkler, The Wealth of Networks, 2006, Yale University Press, p. 214.

9    J. Zittrain, « A History of Online Gatekeeping », Harvard Journal of Law & Technology, vol. 19, n°2, 2006, p. 253.

10    Art. 12, 13 et 14 de la directive 2000/31/CE. C’est l’équivalent du système américain du « notice and take-down », ou « notification et retrait », prévu par l’article 512 du Copyright Act.

11    Cour de justice de l’Union européenne, arrêt sur question préjudicielle du 24 novembre 2011, affaire Sabam c. Scarlet Extended SA. (C-70/10).

12    Art. 15 de la Directive 2000/31/CE.

13    Art. 16 de la Charte européenne des droits fondamentaux

14    Art. 8 et 11 de la Charte européenne des droits fondamentaux

15    C.J.U.E., arrêt sur question préjudicielle du 16 février 2012, affaire Sabam c. Netlog n.v. (C-360/10).

16    A. Strowel, op. cit., p. 166.

17    Ainsi, en Belgique francophone, le législateur a fait usage des possibilités d’exception ouvertes aux États-membres par la directive 2007/65/CE, art. 3 octies, pour autoriser le placement de produits dans les œuvres de fiction cinématographique et télévisuelle, dans les programmes sportifs et dans les programmes de divertissement, sous certaines conditions (art. 21 du décret du 24 juillet 2009 sur les services de médias audiovisuels).

18        Cf. http://www.reuters.com/article/2011/09/16/us-eu-google-idUSTRE78F14K20110916

19    Voyez notamment : http://arstechnica.com/tech-policy/news/2011/09/google-rigs-its-results-say-critics-at-senate-antitrust-hearing.ars ; http://techland.time.com/2011/12/21/senators-ask-ftc-to-investigate-google-just-two-months-after-last-investigation/

20    Search Engine Land, « Search Engines Should Be Like Santa From “Miracle On 34th Street” », http://searchengineland.com/search-engines-should-be-like-santa-107400

21    Autorité française de la concurrence, Avis n°10-A-29 du 14 décembre 2010 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10a29.pdf

22    A. Strowel, op. cit., p. 171 et p. 227.

23    J. Grimmelmann, « Some Skepticism About Search Neutrality », in B. Szoka & A. Marcus The Next Digital Decade:Essays on the Future of the Internet, Techfreedom, 2010, p. 453, disponible sur http://nextdigitaldecade.com/

24    A. Strowel, op. cit., p. 199 et suiv.

25    http://www.cnil.fr/la-cnil/actu-cnil/article/article/google-street-view-la-cnil-prononce-une-amende-de-100-000-euros/

26    De Standaard, 14 novembre 2011; De Standaard, 18 août 2011.

27    A. Strowel, op. cit., p. 215.

28        En effet, une particularité des réseaux sociaux du type Facebook etc., est leur capacité à inciter les utilisateurs à livrer des informations qui ne concernent pas seulement qu’eux mais aussi leurs amis. A ce sujet, et sur l’idée d’une éducation à la protection de ses données personnelles, voyez J Grimmelmann, « Saving Facebook », Iowa Law Review, vol. 94, 2009, p. 1137.

29        Si Oracle a lancé une procédure contre Google qui est toujours en cours, Apple a déjà remporté plusieurs batailles judiciaires contre des fabricants d’appareils Android comme Samsung ou HTC. Quant à Microsoft, certains estiment que ses revenus tirés de l’accord de transaction avec HTC sont supérieurs à ceux issus de la vente d’appareils embarquant son propre système, Windows Phone 7.

Cf. notamment : http://arstechnica.com/apple/news/2011/08/apples-worldwide-court-battles-against-samsung-where-they-stand-and-what-they-mean.ars ; http://arstechnica.com/apple/news/2011/12/victory-for-apple-us-trade-body-bans-infringing-htc-phones-starting-in-april.ars ; http://www.asymco.com/2011/05/27/microsoft-has-received-five-times-more-income-from-android-than-from-windows-phone/

30    http://www.guardian.co.uk/technology/2011/jul/02/google-pi-auction-bid

31    http://arstechnica.com/gadgets/news/2011/08/google-to-buy-motorola-in-effort-to-defend-itself-from-patent-bullies.ars

32    http://googleblog.blogspot.com/2011/08/when-patents-attack-android.html

33    A. Strowel, op. cit., p. 226.

34    Cf. Y. Benkler, op. cit., p. 133 à 355 ; J. Zittrain, The Future of the Internet – And How to Stop It, Yale University Press, 2008 ; J. Zittrain « The Generative Internet », Harvard Law Review, vol. 119, n°7, 2006, p. 1974

35    Ainsi, ce n’est qu’en ‘crackant’ la nouvelle carte RFID adoptée par les transports en commun bruxellois que des chercheurs de l’UCL ont pu vérifier qu’elle contenait bien des données d’identification à caractère personnel, contrairement aux affirmations du ministre des transports et de la STIB. Cf. http://archives.lesoir.be/mobib-la-carte-trop-curieuse_t-20090109-00L1RY.html

36    http://www.theregister.co.uk/2004/06/23/open_source_voting_software/

37    A l’appui d’une solution de ce genre, voyez l’argumentaire développé par l’Open Source Digital Voting Foundation (http://www.osdv.org/), ou l’Open Voting Consortium (http://www.openvotingconsortium.org/). Dans le même sens, le rapport de la commission chargée par le gouvernement anglais d’étudier les enjeux du vote électronique note que « In any case, the security of the system should not rely on maintaining the secrecy of its inner structure, since this may not be possible », The Independent commission on Alternative Voting Methods, « Elections in the 21st century: from paper ballot to e-voting », Londres, 2002, www.electoral-reform.org.uk/downloadfile.php?PublicationFile=39

38    C’était l’idée à l’origine du moteur de recherche Wikia Search : d’une part chaque utilisateur pouvait influer sur le classement et le contenu des résultats de recherche, et d’autre part l’algorithme ainsi que le code source du moteur de recherche étaient librement disponible. Toutefois, incapable de faire face à la domination de Google sur le marché de la recherche, le projet a été interrompu prématurément, sans qu’il ait été possible de vérifier si celui-ci aurait pu tenir ses promesses. Cf. http://arstechnica.com/old/content/2008/01/free-the-algorithm-wikia-launches-open-source-search-engine.ars ; http://news.cnet.com/8301-17939_109-10207896-2.html

39    Pour certains, une transparence complète de l’algorithme de recherche serait vouée à l’échec, à cause des risques de manipulation. Cf. J. Grimmelmann, 2010, op. cit. On remarquera toutefois que le même argument a jadis été opposé à l’ouverture de Wikipedia à tous les contributeurs, et qu’il apparaît aujourd’hui que l’encyclopédie collaborative est parvenue à s’auto-réguler pour préserver son intégrité.

40    Ils soutiennent notamment que la confidentialité du code n’empêchera pas un hacker malveillant d’identifier et d’exploiter les failles de sécurité par des techniques de reverse-engineering, alors qu’un programme open source pourra bénéficier de l’apport des utilisateurs pour alerter et prévenir ces abus. Cf. par exemple Cfr D. A. Wheeler,”Is Open Source Good for Security?”, in Secure Programming for Linux and Unix How-to, 2003, p. 9, http://www.dwheeler.com

41    J. Giles, « Special Report : Internet Encyclopedias Go Head to Head », Nature, 14 décembre 2005, http://www.nature.com/nature/journal/v438/n7070/full/438900a.html

42    Comme le note Benkler : « Information, knowledge, and culture can now be produced not only by many more people than could do so in the industrial information economy, but also by individuals and in subjects and styles that could not pass the filter of marketability in the mass-media environment », Y. Benkler, op. cit., p. 175.

43    Benkler cite notamment l’exemple classique de Slashdot, qui est une plateforme d’actualité technologique dont les publications sont entièrement gérées par les utilisateurs (proposition, publication, sélection, etc) Cf. Y. Benkler, op. cit., p. 75 et s.

44    Pour reprendre la fameuse expression de l’ancien dirigeant de la chaîne française TF1, Patrick Lelay, dans un livre d’entretiens : Les associés d’EIM, Les dirigeants face au changement, Paris, Éditions du huitième jour, 2004.

L’obligation de publier chaque demande de brevet dans un délai de 18 mois est un pilier fondamental du système des brevets. Contrairement aux marques ou au droit d’auteur, ceux-ci protègent en effet des informations techniques qui ne sont pas directement observables. Pour être opposables aux tiers, ces droits intellectuels doivent donc être clairement définis au moment où ils sont délivrés, puis répertoriés dans un « cadastre » accessible à tous. C’est pourquoi chaque brevet publié comprend l’identité de l’inventeur et du déposant, mais aussi une description de l’invention protégée et des droits s’y rattachant (les revendications). Outre l’examen des dépôts, le rôle des offices de brevets est de garantir que ces informations sont correctement formulées, et de les répertorier dans de vastes bases données publiques.

Ces infomations jouent un rôle important dans les stratégies des usagers du système. L’analyse des brevets déposés est la méthode la plus utilisée par les entreprises pour s’informer des stratégies de R&D de leurs concurrents (Cohen et al., 2002), afin de mieux cibler leurs propres choix technologiques, et le cas échéant de s’inspirer des idées des autres… Les bases de données de brevets offrent également un catalogue de technologies disponibles aux firmes désireuses d’acquérir des brevets ou des licences de brevets. Ces usages sont bien sûr anticipés par les déposants (qui peuvent dans certains cas renoncer au brevet pour protéger des informations sensibles). La publicité de leur portefeuille de brevets leur permet de marquer leur territoire technologique, et de signaler leurs domaines d’expertise à des investisseurs, partenaires ou clients potentiels.

La transparence du système de brevets a donc vocation à assurer une meilleure coordination des investissements de R&D. Toutefois le système est loin d’être parfait en pratique. Les bases de brevets sont structurées par domaines technologiques (la classification internationale des brevets), ce qui les rend difficilement exploitables pour l’analyse stratégique. De plus la description des inventions fournie dans les brevets s’avère très insuffisante pour en évaluer la valeur économique. L’explosion des dépôts de brevets au cours des dernières décennies n’a pas arrangé les choses. Elle s’est traduite par une multiplication de brevets de médiocre qualité, qui complique sérieusement l’identification des brevets clés dans un secteur technologique donné. Et ce au moment même où la densification des dépôts renforçait l’interdépendance entre les portefeuilles de brevets des firmes d’un même secteur.

Ces difficultés ont suscité depuis quelques années l’émergence de nouveaux outils s’appuyant sur les technologies de l’information pour exploiter plus efficacement les bases de données de brevets. Développés par des firmes spécialisées dans ce type de services, leur point commun est de s’appuyer sur un traitement statistique des informations associées aux brevets. Certains outils proposent ainsi des techniques de scoring, permettant approximer la valeur des brevets à partir d’une batterie d’indicateurs statistiques (citations, nombre de mots contenus dans les revendications, âge du brevet). D’autres utilisent les liens sémantiques entre les brevets (à partir de mots-clés) pour cartographier des secteurs technologiques (la proximité géographique et le relief indiquant respectivement la proximité technique et la densité en brevets dans un champs donné). Apparaissent ainsi le positionnement technologique de différentes firmes, ou encore les opportunités d’innovation et d’acquisition. Pris isolément, chacun de ces outils reste d’un intérêt limité (le scoring est par exemple satisfaisant pour évaluer la valeur moyenne d’un portefeuille de brevet, mais très insuffisant pour évaluer un brevet en particulier). Néanmoins, leur combinaison offre un appui potentiellement décisif à l’analyse stratégique, et promet de renouveler profondément les stratégies d’innovations dans les prochaines années.

De fait, de nombreux grands groupes industriels exploitent déjà activement ces nouveaux outils, qui leur donnent un avantage informationnel significatif vis-à-vis des autres acteurs. Le prix très élevé de ces outils – à fortiori s’il faut en acquérir plusieurs – constitue en effet une barrière aujourd’hui infranchissable pour des acteurs plus modestes, tels que les PME et universités. Dans bien des cas, les outils aujourd’hui disponibles ne sont en outre pas véritablement conçus pour les besoins spécifiques de ces acteurs. L’infrastructure informationnelle du système de brevets s’oriente ainsi vers un système à deux vitesses, au profit des acteurs capables de s’offrir des solutions commerciales en lieu et place des bases de brevets publiques.

Il s’agit là sans doute d’une phase de transition, dont la durée et les conséquences économiques sont aujourd’hui peu claires. Reste à savoir si la démocratisation de ces nouveaux outils viendra d’une concurrence accrue entre les développeurs privés et/ou d’une montée en gamme des services proposés par les offices de brevets. Conscients du problème, plusieurs d’entre eux ont déjà pris des initiatives. L’Office Européen des Brevets a par exemple mis en ligne IP-Score, un outil informatique de diagnostic stratégique peu sophistiqué, mais gratuit et adapté aux besoins des PME. La compétition est rude avec des sociétés innovantes spécialisées dans la création de tels outils. L’enjeu n’en est pas moins fondamental: assurer un égal accès aux opportunités offertes par le système des brevets, en assurant une réelle transparence du « cadastre » qui lui est associé.

Un exemple de cartographie de brevets:

Pour en savoir plus sur ces nouveaux outils, voir la contribution de F. Caillaud au rapport du Conseil Français d’Analyse Economique sur les marchés de brevets: Caillaud, F. (2010) « Initiatives internationales en faveur de la monétisation des brevets : quel sera l’impact sur les entreprises ? » in Guellec, D., Madiès, T., Prager, J.-C. (Eds) « Les marchés de brevets dans l’économie de la connaissance ».

Dans ce cadre, l’utilisation d’un droit de propriété intellectuel par une entreprise ayant pour but d’éliminer les concurrents sur un marché semble donc en totale opposition avec les objectifs prônés par le droit de la concurrence. En effet, selon l’article 101 TFUE « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à: a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables […] ». La question qui s’est donc rapidement posée est celle de savoir si cet article pouvait s’appliquer à une situation dans laquelle une firme détentrice d’un ou plusieurs droits de propriété intellectuelle refuse leur usage à ses concurrents, ou ne le permet qu’à des conditions très défavorables.

La réponse apportée par les juges européens est le résultat d’une construction progressive. Dans un premier temps, la Cour a considéré dans toute une série d’affaires que le refus de donner une licence ne pouvait être constitutif d’un abus de position dominante.

En 1995, l’affaire Magill[1] pose la première pierre à cette construction jurisprudentielle nuançant le droit de monopole absolu offert jusque là par les droits de propriété intellectuelle. En effet, dans cette affaire la CJCE souligne que : « Un comportement d’une entreprise en position dominante qui relève de l’exercice d’un droit qualifié de “droit d’auteur” par le droit national n’est pas, de ce seul fait, soustrait à toute appréciation au regard de l’article 86 du traité [actuel article 101]. […] l’exercice du droit exclusif par le titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif. Tel est le cas lorsque des sociétés de télédiffusion se prévalent du droit d’auteur conféré par la législation nationale pour empêcher une autre entreprise de publier des informations (la chaîne, le jour, l’heure et le titre des émissions), assorties de commentaires et d’images, obtenus indépendamment desdites sociétés, sur une base hebdomadaire, dès lors que, en premier lieu, ce comportement fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau, un guide hebdomadaire complet des programmes de télévision, que les sociétés intéressées n’offrent pas, et pour lequel existe une demande potentielle de la part des consommateurs, ce qui constitue un abus suivant l’article 86, deuxième alinéa, sous b), du traité, que, en deuxième lieu, le refus n’est justifié ni par l’activité de radiodiffusion télévisuelle ni par celle d’ édition de magazines de télévision, et que, en troisième lieu, les sociétés intéressées se réservent, par leur comportement, un marché dérivé, celui des guides hebdomadaires de télévision, en excluant toute concurrence sur ce marché puisqu’elles dénient l’accès à l’ information brute, matière première indispensable pour créer un tel guide. ». Dans cet arrêt, la Cour pose donc comme principe que si le fait de refuser d’octroyer une licence n’est en principe pas constitutif d’un abus, il se peut que dans des circonstances exceptionnelles ce soit pourtant le cas. Pour qu’une circonstance soit exceptionnelle, il faut, selon la CJCE que trois conditions cumulatives soient respectées : 1) que le comportement fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle, 2) que le refus ne soit pas justifié et 3) que le refus permette aux sociétés détentrices du droit de propriété intellectuelle de se constituer un monopole sur un marché dérivé.

Suite à l’arrêt Magill, de nombreux jugements vinrent modifier de façons plus ou moins importantes cette théorie aujourd’hui communément appelée « théorie des facilités essentielles[2] ». Il faut cependant attendre 2004 pour que la CJCE, dans son arrêt IMS Health[3] vienne clarifier cette ébullition jurisprudentielle ; quatre conditions sont alors nécessaires pour que le refus de donner une licence soit constitutif d’un abus de position dominante : 1) il faut que l’élément sur lequel porte le refus de licence soit indispensable pour opérer sur un marché dérivé, 2) l’entreprise demanderesse a l’intention d’offrir sur ce marché « des produits ou des services nouveaux que le titulaire du droit de propriété intellectuelle n’offre pas et pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs[4] » 3) le refus ne peut se justifier par des considérations objectives et 4) ce refus est de nature à réserver à l’entreprise titulaire du droit de propriété intellectuelle le marché en cause en excluant toute concurrence sur ce dernier. Il semble  alors que la Cour, via la théorie des facilités essentielles est parvenue à apaiser les tentions entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle et à clarifier l’approche à suivre.

Pourtant, en 2007 l’arrêt Microsoft [5] vient modifier de façon substantielle les conditions d’appréciation des quatre critères étudiés ci dessus. Tout d’abord, le Tribunal de Première Instance adopte une interprétation assez souple du critère concernant la nouveauté du produit. En effet, le refus de Microsoft n’entravait pas en tant que telle l’apparition sur le marché d’un nouveau produit mais plutôt l’apparition de nouvelles fonctionnalités pour des produits qui existaient déjà. Ensuite, le tribunal a considéré que pour que la quatrième condition soit respectée, il suffit que le comportement en cause crée un risque d’exclusion de la concurrence. Ici aussi, les arrêts précédents étaient plus rigoureux puisqu’ils laissaient à penser qu’il fallait que cette exclusion soit certaine.

Force est donc constater qu’on suite à cet arrêt à un assouplissement de l’application de la théorie des facilités essentielles. La question qu’il semble alors légitime de se poser est celle de savoir si cette appréciation de plus en plus souple ne risque pas d’avoir des conséquences négatives sur l’innovation. En effet, comme le déplore BARNETT (directeur de la division Antitrust du Département de justice américain), le risque est ici de favoriser la protection des concurrents au dépend d’une protection de la concurrence[6].

De plus, comme le soulignent très judicieusement MARTY et PILLOT, des entreprises moins innovantes pourraient alors faire de ce recours juridique un outil stratégique nuisible pour l’innovation. Les entreprises auraient de fait la possibilité de profiter du flou juridique entourant la notion de facilités essentielles (notamment relatif à ses conditions d’applicabilité) afin : 1) de diminuer l’écart les séparant des firmes plus effectives afin de neutraliser l’avantage concurrentiel conféré par le droit de propriété intellectuelle (stratégies de rattrapage)[7], 2) « de nuire à la réputation de la firme dominante tout en augmentant ses dépenses improductives (coûts liés à la défense)[8] » ou encore 3) de rappeler à l’acteur dominant les « responsabilités spéciales qui [lui] échoient[9] ».

Prenons l’exemple d’une société X, dominante sur un marché grâce un brevet obtenu peu de temps auparavant et mettant en application la technologie contenue dans ce brevet. Imaginons maintenant qu’une société Z, peu performante sur le même marché et désireuse de rester dans le jeu se voit refuser une licence sur la technologie brevetée de X et ce, pour de bonnes raisons. Z pourrait dans l’état actuel des choses intenter une action en justice contre X en se fondant sur l’article 101 du TFUE.

Si l’on se place ex post, ce type de comportement ne pose comme problème que l’éventuelle asymétrie d’information relative au litige. En effet, l’autorité de régulation est souvent moins bien informée que les parties quant aux informations concernant  la structure du marché et les divers tenants et aboutissants du litige. Celle-ci pourrait donc commettre une erreur de type I c’est-à-dire condamner une firme qui ne l’aurait pas été si toute l’information avait été disponible.

C’est en réalité ex ante que l’utilisation néfaste de l’outil juridique à des fins stratégique prend tout son sens. Trois types de comportements sont alors susceptibles de rendre les R&D beaucoup moins attrayants parce que beaucoup plus couteux. Tout d’abord, si la menace d’un litige pesant sur X est crédible, celle-ci risque de vouloir négocier avec Z l’amenant in fine à s’affranchir d’une sorte « d’impôt sur le succès[10] ». Ensuite, les coûts du procès peuvent être plus lourds pour le défendeur que les coûts de procédure du plaignant permettant ainsi à ce dernier de faire subir à la firme dominante des coûts additionnels. La firme suiveuse ne subissant pas ceux-ci, elle pourra utiliser ces fonds afin de combler une partie de son retard. Pour finir, l’instruction du dossier peut-être génératrice de mesures conservatoires suspendant « temporellement l’avantage concurrentiel dûment acquis par l’innovateur, ce qui peut donner à l’entreprise plaignante le temps nécessaire pour combler tout ou une partie de son retard[11] ».

Il semble donc possible de constater que la théorie des facilités essentielles, tout en étant un outil essentiel de régulation de la concurrence, peut également constituer une arme efficace si elle est instrumentalisée comme stratégie d’entreprise. La maîtrise du cadre légal devient alors un outil concurrentiel aussi efficace que l’innovation elle-même. D’un point de vue économique, cette situation est alarmante puisque non seulement des entreprises non efficientes resteront actives sur le marché, mais plus encore, elles détruiront à court terme de la valeur (coûts du procès, de l’impôt sur le succès, perte temporelle du monopole, etc.). La conséquence sur le long terme sera alors inexorablement la réduction des incitants à l’innovation.

En conclusion, la théorie des facilités essentielles doit donc être appliquée avec grande précaution, « la nature même des droits de propriétés intellectuelles [étant en effet] source d’insécurité juridique dans la mesure où les analyses économiques sous-jacentes ne permettent ni de qualifier avec certitude une infrastructure comme essentielle, ni de déterminer une redevance optimale permettant de préserver les incitations de l’ensemble des parties prenantes[12] ».

Post rédigé par Martin Carlier (étudiant en master en droit UCL)

D’aucuns considèrent toutefois que le programme d’ordinateur ne peut pas être complètement assimilé à une œuvre littéraire et doit également être considéré comme une invention. Selon une définition, notamment reprise par l’Office européen des brevets (OEB), « l’invention est une solution technique à un problème technique, grâce à des moyens techniques susceptibles de répétition » . Or, bien qu’un programme d’ordinateur se présente sous la forme d’un code rédigé dans un langage de programmation, il n’en demeure pas moins « la modélisation technique d’un problème pratique en vue de parvenir à un certain résultat » . Le caractère éminemment technique et fonctionnel du programme d’ordinateur lui confère indubitablement les traits d’une invention. Cette apparente filiation avec la notion d’invention a amené l’OEB et les offices nationaux de brevets à délivrer, depuis la fin des années 80, plusieurs dizaines de milliers de brevets logiciels.

La brevetabilité des logiciels fait toutefois l’objet d’une vive controverse entre les différents acteurs du marché dont les intérêts sont souvent contradictoires. D’un côté, les grands éditeurs de logiciels et les entreprises qui, dans des secteurs tels que celui des télécommunications, de l’électronique, de l’aéronautique ou de l’automobile, fournissent ou utilisent des logiciels intégrés à leurs produits, sont favorables à la brevetabilité. De l’autre côté, les petits éditeurs et les sociétés de services informatiques sont inquiets face à cette brevetabilité voire y sont opposés, tandis que les développeurs de logiciels libres y sont radicalement opposés.

Sur le plan juridique, l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) exclut explicitement les programmes d’ordinateurs (au même titre que les « méthodes mathématiques » ou encore les « présentations d’informations ») du champ de la brevetabilité. Toutefois, le paragraphe 3 de ce même article précise que cette exclusion ne concerne que le programme d’ordinateur « considéré en tant que tel ». Dans une décision de 1986 (affaire VICOM), une chambre de recours technique de l’OEB affirme qu’ « une invention qui serait brevetable conformément aux critères classiques de la brevetabilité ne doit pas être exclue de la protection simplement du fait que des moyens techniques modernes sous la forme d’un programme d’ordinateur sont employés pour sa réalisation » . L’OEB opère ainsi une distinction entre les programmes d’ordinateur en tant que tels, exclus de la brevetabilité, et les inventions mises en œuvre par ordinateur qui elles sont brevetables. Afin de préciser les critères sur lesquels repose cette distinction, l’OEB a progressivement développé une jurisprudence construite autour de la notion de « technique ». Malheureusement, ce terme qui n’apparaît dans aucun texte légal, se révèle être fondamentalement tautologique et ne permet pas de tracer de manière suffisamment précise les contours de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur. Ainsi, en vue de rendre les conditions de cette brevetabilité plus transparentes, la Commission européenne a soumis au Conseil et au Parlement européen une proposition de directive concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur . Le 6 juillet 2005, cette initiative fut définitivement rejetée par le Parlement européen. Dans une décision du 12 mai 2010, la Grande Chambre de recours de l’OEB constate l’absence d’une compréhension uniforme de la limite entre les programmes d’ordinateur en tant que tels et les inventions mises en œuvre par ordinateur et exhorte les instances législatives à trancher la controverse . En attendant, la délivrance de brevets logiciels par l’OEB se poursuit dans une insécurité juridique totale quant à la validité de ces brevets…

Ces tergiversations politico-juridiques invitent à s’interroger sur le bien-fondé du recours au brevet d’invention pour protéger les programmes d’ordinateur.

Une première difficulté pratique surgit lorsqu’il s’agit de vérifier si un programme d’ordinateur respecte l’exigence de nouveauté requise pour qu’une invention soit brevetable. Pour être considérée comme nouvelle, une invention ne peut être comprise dans l’état de la technique. Or, en matière de logiciels, il est jugé difficile, voire impossible, d’apprécier l’état de la technique. Dès lors, la fiabilité des recherches d’antériorité réalisées dans le domaine des logiciels est médiocre, laissant ainsi planer le doute sur la validité des brevets logiciels.

De manière plus fondamentale, l’impasse politique invite à s’interroger sur la légitimité du recours au brevet d’invention pour protéger les programmes d’ordinateur. Parmi les théories justifiant le système de brevets, la théorie du contrat assimile la délivrance d’un brevet à la conclusion, entre la collectivité et l’inventeur, d’un contrat entendu dans son sens usuel d’équilibre de droits et d’obligations . D’une part, le brevet confère à l’inventeur le droit exclusif d’exploiter son invention pour une période déterminée. Ce monopole aurait pour but de permettre à l’inventeur d’amortir les dépenses qu’il a engagées pour mettre au point son invention et de récompenser son activité créatrice. D’autre part, le brevet implique pour l’inventeur l’obligation de divulguer son invention. En divulguant son invention, l’inventeur apporterait une contribution à l’état de la technique et permettrait aux membres de la collectivité d’exploiter librement l’invention à l’expiration du monopole. Mais, la spécificité des programmes d’ordinateur conduit à se poser la question de l’effectivité de cette contreprestation, censée compenser le monopole octroyé…

De manière générale, l’obligation de divulgation ne peut atteindre ses objectifs qu’à la condition que le brevet décrive l’invention de manière telle qu’elle puisse être exploitée. A cet égard, l’article 138 de la CBE prévoit que le brevet européen est nul s’il « n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ». Dans cette perspective, le mode de divulgation le plus adéquat est assurément la publication du code source commenté, éventuellement accompagné du matériel de conception préparatoire. Cependant, ce mode de divulgation imposerait une transparence totale et obligerait les éditeurs de logiciels à dévoiler leur savoir-faire en matière de programmation. Or, les éditeurs de logiciels propriétaires entendent protéger leur savoir-faire et mettent en œuvre, à cet effet, toute sorte de moyens techniques destinés à rendre les codes sources inaccessibles au public. Dès lors, pour assurer la divulgation de leurs inventions, les éditeurs recourent à des descriptions fonctionnelles sous forme de textes et de diagrammes logiques dont l’utilité pour l’homme de métier est incertaine… La difficulté consiste donc à établir un mode de divulgation des programmes d’ordinateur qui soit exploitable par un homme du métier sans obliger les éditeurs à dévoiler leur savoir-faire en matière de programmation.
Par ailleurs, selon la jurisprudence de l’OEB, « l’étendue du monopole conféré par le brevet doit être fonction de la contribution technique qu’il apporte à l’état de la technique, cette contribution constituant la justification dudit monopole » . Or, l’état de la technique relative aux programmes d’ordinateur est difficile voire impossible à apprécier (voir supra) alors que le brevet logiciel peut conduire à l’octroi de vastes monopoles. En effet, le droit moderne des brevets exclut de la brevetabilité idée, concept, méthode et résultat qui par opposition aux inventions brevetables sont de nature générale et abstraite . Cette exclusion procède de l’idée qu’un brevet délivré pour de telles « inventions » confèrerait un monopole qui ne serait pas limité à un domaine d’application spécifique et concret mais s’étendrait à toutes les autres applications potentielles. Or, tout programme d’ordinateur est construit autour d’algorithmes, eux-mêmes constitués d’un ensemble d’opérations logiques et/ou mathématiques destinées à produire un résultat déterminé. Quelle que soit la complexité de ses algorithmes constitutifs, le logiciel, une fois exécuté par l’ordinateur, se réduirait nécessairement à un ensemble d’opérations binaires sur des nombres binaires. Au final, le programme d’ordinateur n’est qu’une méthode consistant à décrire de manière générale et abstraite un enchaînement d’opérations conduisant au résultat recherché. La brevetabilité des logiciels pourrait donc conduire à l’octroi de vastes monopoles qui ne seraient pas en lien avec l’importance de leur contribution à l’état de la technique.
Enfin, l’intérêt pour la collectivité de pouvoir exploiter un programme d’ordinateur à l’expiration du monopole doit être relativisé en raison du risque accru d’obsolescence dans le secteur informatique où la technique évolue rapidement.
Ces spécificités ne créent-elles pas un déséquilibre entre devoirs et obligations susceptible de compromettre la légitimité du brevet logiciel ?

D’un point de vue économique, les monopoles conférés par les brevets facilitent la levée de fonds et favorisent l’investissement dans la recherche et le développement, ce qui aurait un impact positif sur l’innovation. Toutefois, cet effet est obtenu au prix d’entraves à la concurrence, générées par ces monopoles et les barrières à l’entrée induites par les coûts inhérents au système de brevets (recours à des spécialistes en brevets en raison de la complexité procédurale, négociation et paiement des licences, moyens mis en œuvre pour respecter et faire respecter les brevets,…). L’impact négatif de ces monopoles sur la concurrence est d’autant plus important qu’ils sont vastes. Or, comme expliqué précédemment, les brevets logiciels peuvent conduire à l’octroi de larges monopoles. Au-delà de la question de leur étendue, l’entrave que constituent ces monopoles est renforcée par la nature cumulative et incrémentale de l’innovation dans le domaine du logiciel. En effet, le développement d’un nouveau logiciel passe nécessairement par la réutilisation de nombreuses idées potentiellement brevetées. Grâce à leurs brevets, les principaux éditeurs pourraient contrôler la production de logiciels puisque tout autre éditeur devra leur demander l’autorisation avant de pouvoir utiliser des fonctionnalités brevetées ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires. En imposant de telles entraves à la concurrence, le brevet logiciel ne risque-t-il pas de freiner l’innovation davantage qu’il ne la favorise ?

Pour sortir de cette impasse, 3 voies sont possibles : Considérer que le programme d’ordinateur doit recevoir une protection complémentaire par brevet d’invention et lever les obstacles liés à sa mise en œuvre, considérer que le droit d’auteur associé au secret des codes sources protègent de manière satisfaisante les programmes d’ordinateur ou instituer un régime de protection « sui generis » qui tienne compte des spécificités du programme d’ordinateur.

Post rédigé par Fabian BAUCQ,  (étudiant 2è master en Droit UCL)

Il en va ici d’un thème majeur et en pleine effervescence, à savoir celui des médicaments génériques. Quelle politique l’Inde adopte-t-elle à cet égard ? Il faut savoir, avant toute autre chose, que 85% des médicaments produits en Inde sont des médicaments génériques, à savoir des copies d’originaux qui présentent l’avantage, d’une part, d’être tout aussi efficaces que le modèle original, et d’autre part, d’être nettement moins chers et donc abordables à un plus grand nombre. L’Inde en a fait sa spécialité et devient ainsi 1^er producteur et 1^er exportateur mondial de génériques.

Néanmoins, en agissant de la sorte, l’Inde fait le choix d’ignorer la législation applicable aux brevets et se met ainsi en porte à faux avec ce que prévoient les ADPIC entrés en vigueur depuis 1995. Si ces derniers ne cessent d’être revendiqués par les pays développés qui en réclament une application stricte, le tout dans le but de préserver les ressources  financières des firmes de recherche et de récompenser l’innovation, ils apparaissent en même temps comme pleinement inconciliables avec les intérêts des Etats les moins développés qui souhaitent, quant à eux, mettre en œuvre une politique de santé nationale destinée au plus grand nombre.  Comment dès lors venir à bout de cette opposition, sans porter atteinte aux droits de l’un ou de l’autre ? L’Inde générique se verrait-elle menacée de fermeture, avec les conséquences que cela implique inévitablement vis-à-vis des autres pays du Sud ?

Par ailleurs, l’accord de libre échange entre l’UE et l’Inde qui se négocie encore en ce moment et ce, depuis 5 ans, témoigne de la persistance des principales pierres d’achoppement auxquelles n’échappent pas les produits pharmaceutiques. Tandis que New-Delhi reste inflexible en matière de protection de ces derniers, l’UE continue de militer pour une extension de la durée des brevets ainsi que pour un renforcement des mesures aux frontières.

Cessons de reporter sans cesse ces négociations qui n’ont, en fin de compte, pour unique objet que de remettre à plus tard l’issue d’un enjeu qui s’avère particulièrement lourd de sens et de conséquences, et persévérons à ouvrir les yeux des leaders politiques indiens et européens afin de les sensibiliser davantage encore quant à l’impact du choix qu’ils sont en train de poser. Il en va notamment de la vie de millions de personnes atteintes du sida, à l’heure où, en même temps, le Fonds Mondial pour le Sida subit une grave crise de financement.

Finalement, la solution ne consisterait-elle pas, d’une part, dans une application très stricte du droit des brevets à l’égard des pays européens dont la mentalité et les revenus se montrent plus favorables à une telle politique, et d’autre part, dans un assouplissement large des règles issues des ADPIC à l’égard des pays les moins avancés et les plus nécessiteux en termes de traitements et de médicaments essentiels ? N’est-il, en effet, pas temps de leur donner  la possibilité de se développer selon un mode qui leur est propre et de faire application du principe suivant : « A deux poids, deux mesures » ?

Post rédigé par Marie Anunciata Coppens (étudiante 2è master en Droit UCL)

Sites à consulter :

-       http://news.doctissimo.fr/accord-de-libre-echange-inde-ue-un-danger-pour-l-acces-aux-traitements_article6873.html (vidéo)

-       http://www.msf.fr/2009/09/03/1482/novartis-perd-son-proces-contre-la-loi-indienne-sur-les-brevets/  (exemple de procès intenté contre la loi indienne sur les brevets)

Kanzi, c'est la pomme exotique de qualité à la mystérieuse et lointaine origine. Le consommateur la reconnaît à ses teintes exotiques, à ses lignes d'inspiration africaine et à son bel aspect international, si photogénique. Séduction et gâterie sont les thèmes clés du matériel de marketing et promotionnel. Croquer une Kanzi, c'est se laisser envoûter par sa saveur et s'offrir une gâterie. Ou c'est partager la délicieuse tentation avec un autre. Un fort pouvoir de suggestion émane des images de la campagne. Sensualité et modernité, accompagnées du slogan Apples from Kanzi.

Une intéressante affaire est soumise à la Cour de justice de l’UE par la Cour de cassation de Belgique. Où il est question d’épuisement du droit d’obtention végétale sur des pommes de la marque Kanzi (une pomme présentée comme exotique et mystérieuse, mais qui ressemble néanmoins à s’y méprendre à … une pomme: voir l’image jointe).
Quels sont les faits? Nicolaï NV est l’obtenteur d’une nouvelle variété de pommiers, à savoir le Nicoter. Cette variété produit des pommes qui sont commercialisées sous la marque Kanzi à travers un système équivalent à un réseau de distribution sélectif. Ce système impose des restrictions quant à la production de l’arbre ainsi que la production, la conservation, le tri et la commercialisation des fruits afin d’éviter une dilution de la qualité de la variété et de la marque. Better3fruit NV est à la fois le titulaire de la protection communautaire des obtentions végétales pour les arbres de la variété Nicoter (matériel de propagation) et le titulaire de la marque de pommes Kanzi.

Une convention de licence a été conclue entre Better3fruit et Kanzi, octroyant à Nicolaï un droit exclusif de commercialisation des pommiers de la variété Nicoter. Selon la licence, le licencié (Nicolaï) “ne cédera ou ne vendra aucun produit faisant l’objet de la licence en l’absence de la conclusion préalable par écrit, par le cocontractant concerné, de la convention de licence de culture … (pour les cocontractants cultivateurs) ou de la convention de licence de commercialisation … (pour les cocontractants négociants)”.

Cette licence a été résolue et la société Greenstar-Kanzi Europe NV (GKE) est devenue le licencié des droits d’exploitation conférés par la protection des obtentions végétales (en lieu et place de Nicolaï).

Alors que la licence avec Nicolaï était encore en vigueur, cette dernière a vendu des pommiers de la variété Nicoter à des tiers sans répercuter les obligations (prévues dans la licence) quant à la culture des pommes Kanzi et la vente des produits des récoltes. L’un de ces tiers, M. Hustin, fournit un négociant, Mr Goossens, qui vend les pommes sous la marque Kanzi.

GKE décide alors d’agir en contrefaçon de ses droits d’obtention végétale et de marque à l’encontre de Mr Hustin et Mr. Goossens. L’affaire se retrouve devant la Cour de cassation de Belgique qui pose deux questions préjudicielles à la CJUE qui touchent au rapport entre le droit de propriété intellectuelle et le droit des contrats. La première question (la seule qui nous intéresse ici) vise à savoir si la protection communautaire des obtentions végétales permet au titulaire ou au licencié du droit d’intenter une action en contrefaçon contre toute personne qui accomplit des actes portant sur le matériel vendu ou cédé à cette personne par le licencié “lorsque les limitations stipulées dans la convention de licence conclue entre le licencié et le titulaire de la protection communautaire des obtentions végétales n’ont pas été respectées dans le cadre de la vente de ce matériel”?

La résolution de cette question impose selon l’avocat général (conclusions du 7 juillet 2011 dans cette affaire C-140/10) d’analyser la jurisprudence quant à l’épuisement en matière de marques, en particulier les arrêts Peak Holding (C-16/03) et Copad (C-59/08). Il vous est donc demandé d’étudier ces deux derniers arrêts afin d’en tirer les conclusions qui s’imposent quant à la question préjudicielle posée par la Cour de cassation. Au passage, vous devez indiquer s’il est probable que les conclusions de l’avocat général soient confirmées par la CJUE. Il est vrai que dans la plupart des cas, la Cour suit les conclusions de l’avocat général, mais, en l’espèce, les choses sont moins claires vu que l’avocat général (§46 et s.) marque son désaccord avec l’interprétation faite antérieurement par la Cour dans l’affaire Copad. Où il est question des rapports entre le droit intellectuel (la marque ou le droit d’obtention végétale) et les dispositions contractuelles. A vous de réfléchir. Bon travail!

Dans les deux cas, l’ambition des modèles ouverts va bien au delà de la distribution gratuite de création de l’esprit – logiciels, textes images, musique etc… – aux consommateurs. Ces modèles s’inscrivent en effet dans un contexte de création cumulative, où les créations d’hier sont la matière première de celles de demain. Des communautés de créateurs sont ainsi en mesure de partager leurs contributions, pour les améliorer ou les recombiner afin de produire de nouvelles créations. Des logiciels libres comme Linux ou Firefox mobilisent ainsi des communautés de centaines, voire de milliers d’individus, dont les contribution vont du développement de lignes de code informatique à la simple détection de bugs à corriger.

Jusqu’à aujourd’hui, le développement des modèles ouverts a été étroitement associé à la protection par le droit d’auteur/copyright, qui protège les logiciels au même titre que les créations littéraires et artistiques. La multiplication des brevets logiciel, de même que plusieurs initiatives visant à « ouvrir » des brevets dans des domaines aussi variés que les biotechnologies ou les technologies vertes, ouvrent toutefois de nouveaux horizons. En voici quelques exemples :

-       Dans le cas des logiciels, l’extension au brevet des licences dites libres fait l’objet de débats récurrents dans les communautés de développeurs. Il s’agit en effet de s’assurer que des brevets logiciels ne puissent pas court-circuiter la libre diffusion des logiciels libres. Dans cette perspective, plusieurs grands groupes ont également lancé le « patent commons project » : ils s’engagent ainsi à geler leurs brevets liés à Linux, afin de protéger ce logiciel.

-       Une initiative similaire – le Green Patent Commons – a été lancé il y a peu dans le domaine des technologies vertes. Les entreprises apportent à ce fond une partie de leurs brevets, dont l’usage devient dès lors gratuit pour tous.

-       Les initiatives les plus avancées concernent toutefois le domaine des biotechnologies, domaine de la science où l’innovation cumulative est la règle. Le projet BioBricks du MIT vise ainsi à mettre en commun une banque de briques génétiques brevetées, qui pourront être réutilisées par tous pour développer, par exemple, de nouveaux OGM. D’autres initiatives, telles HapMap pour le séquençage du génome humain ou la Tropical Diseases Initiative s’inscrivent dans le même modèle. De même que pour certains logiciels libres, ces initiatives s’appuient fréquemment sur les clauses de licences pour que les inventions développées à partir des briques mises à disposition restent, au moins en partie, réutilisables pour la communauté des chercheurs.

Ces initiatives pourraient en théorie remodeler les modalités d’innovation dans les champs technologiques auxquels elles s’appliquent. Elles sont toutefois récentes, et il leur reste donc à faire leur preuve. Peut-on en effet transposer aisément les règles des modèles ouverts aux inventions brevetées ? Outre la prise en compte des spécificités juridiques de ce droit de propriété intellectuelle, cela nécessite de pouvoir créer des communautés de contributeurs trouvant leur intérêt non seulement dans l’accès aux technologies des autres, mais aussi au partage avec tous de leurs propres inventions. Cette condition est-t-elle réaliste ? Dans quels cas ?

Aujourd’hui David-Apple a grandi et est devenu un acteur dominant. Ces derniers temps Apple a fait à son tour l’objet d’interrogation s quant aux respects du droit de la concurrence

1. En 2004, l’iPod, iTunes et les DRM

Quand Apple a lancé simultanément les baladeurs numériques Ipod et la plateforme de téléchargement iTunes, il avait assorti les morceaux de musiques de mesures techniques de protection de manière à ce qu’il y ait un lien exclusif entre les deux: les morceaux de musiques ne pouvaient être lus que sur un iPod et un iPod ne pouvait lire que des morceaux en provenance d’iTunes. Comme Apple a très rapidement occupé une place dominante tant sur le marché des plateformes (iTunes) et des lecteurs (iPod), la plateforme VirginMega a lancé en 2004 une plainte devant le Conseil de la concurrence français pour abus de position dominante demandant que les morceaux de musiques téléchargés sur iTunes puissent être lus sur d’autres lecteurs.

Le Conseil de la Concurrence n’a pas donné raison à VirginMega. Depuis Apple a toutefois retiré ses mesures de protection.

2. En 2010, les  licences et conditions pour le développement d’applications pour iPhone ou iPad

L’année passée, les autorités américaines et européennes de concurrence ont ouvert une enquête préliminaire sur les applications disponibles sur l’iPhone et l’iPad. Ce qui est en cause c’est toute la stratégie d’Apple fondée sur un contrôle total. Plus précisément, il s’agit des règles imposées aux développeurs d’applications pour l’iPhone et l’iPad. Apple exige que les applications soient élaborées avec ses propres outils de programmation, pas avec des outils compatibles avec les téléphones de la concurrence.

3.  En 2011, les conditions d’abonnement à un  contenu digital (journaux, magasines et musiques) via une application pour iPhone, iPad ou iPod.

Cette année, les autorités de concurrence examinent les termes imposés par Apple aux éditeurs de journaux, magasins et musique  qui veulent que leur contenu soit accessible sur un iPhone, un iPad ou un iPod et qui ont développé une application (“app”) à cet effet. S’ils souhaitent que l’application soit reconnue par ces lecteurs, Apple exige (1) que les abonnements soit vendus sur iTunes, (2) de prendre une commission de 30% (3) que les abonnements ne soient pas vendus moins chers sur d’autres support.

Au-delà de ces questions sur les pratiques d’Apple, comment voyez-vous les rapports entre  propriété intellectuelle et droit de la concurrence ?

En termes juridiques, essayer de voir comment la propriété intellectuelle vient s’articuler avec les articles 101 et 102 du Traité (TFUE)? Quelles sont les usages des Droits de propriété intellectuelle susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence ?

En termes économiques, un  droit a la réputation de créer des monopoles, le second de chercher à les détruire. Ces deux droits vous semble-t-il en opposition ou conciliables? En cas de conflit, quelle logique doit l’emporter?