Le logo de la World Cup 2014. Une ‘propriété’ bien protégée.

Personne n’ignore que la Coupe du Monde de football se déroulera au Brésil en juin-juillet 2014, ni que la Belgique aligne une bonne équipe. Les espoirs sont grands. Y compris pour les experts du marketing qui rêvent d’associer leurs produits ou le nom de leur entreprise à cet événement au retentissement mondial. Mais la FIFA (moins connue sous son nom: Fédération Internationale de Football Association) veille. Elle a notamment publié un guide de l’utilisation de ses marques (ici).

Comment associer sa marque (son nom commercial) à la Coupe du Monde sans risquer d’être attaqué par la FIFA (et je ne vise pas le pacifique Festival International du Film d’Amour qui se déroule actuellement)? Voilà la question, plutôt pratique, posée par ce billet.

Plus exactement, il vous est demandé tout d’abord de voir si, et à quelles conditions éventuelles, une société  qui sponsorise les diables rouges (mais n’est pas partenaire de la FIFA) peut envisager une campagne de communication utilisant notamment la formule: “Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014“.

Vous pouvez aussi aller plus loin et relever d’autres limites à ce que l’on appelle l’ambush marketing, que l’on traduit parfois par marketing sauvage ou insidieux. (Dans un article qui ne  constitue encore qu’une ébauche (ici), Wikipedia parle de “marketing d’embuscade” défini comme “l’ensemble des techniques de marketing utilisées par une marque ou une entreprise pour se rendre visible lors d’un événement, mais sans avoir versé l’argent nécessaire à ses organisateurs pour en devenir commanditaire officiel et pouvoir y associer son image”). Outre les droits intellectuels classiques, de nombreux pays accueillant des méga-événements sportifs, notamment les Jeux Olympiques, ont par le passé adopté des législations spéciales afin de protéger les organisateurs de ces événements. Ainsi en est-il du Royaume-Uni pour les Jeux de 2012 (voir un article ici et une présentation de la législation ici). S’agissant du Brésil, il est plus difficile d’avoir accès aux textes officiels (Bienvenue à ceux qui connaissent le portugais!).

Enfin, il peut être utile de s’interroger sur ces développements. Ces législations spéciales font d’ailleurs l’objet de critiques (voir par ex. une brève recension de l’ouvrage d’Andre Louw, Ambush Marketing and the Mega-Event Monopoly, Springer, 2012 vendu malheureusement à un prix qui le rend peu accessible…). On peut interpréter ces lois spéciales comme créant une nouvelle propriété intellectuelle, le droit d’association de l’organisateur de grands événements sportifs. Envisagez donc en finale le pour et le contre d’une telle extension de la protection des organisateurs.

Et on se retrouve en juin 2014 pour applaudir nos diables!

Il est donc possible maintenant d’en faire une analyse croisée. 

Nous vous en avions déjà parlé

IPNews.be vous avait déjà analysé chacun de ces textes dans de précédents billets:
- en ce qui concerne la décision française Google Images du 6 novembre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- en ce qui concerne la décision française Allostreaming du 28 novembre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- pour la décision de la Cour de cassation belge The Pirate Bay du 22 octobre 2013, voici le lien vers notre analyse;
- pour les conclusions européennes rendues le 26 novembre 2013, voici notre analyse (ici et ici).

Avant de parcourir ce billet, nous vous conseillons de prendre connaissance de ces documents et analyses.

Contenu des différentes décisions

Les décisions françaises ne sont que des décisions de première instance, susceptibles donc d’être réformées en appel (et/ou cassation). La décision belge  est définitive mais très spécifique car prise dans le cadre d’un procédure pénale et sur la base de dispositions normatives belges bien particulières. Les conclusions de l’AG européen ne sont que des conclusions et ne constituent donc pas encore la décision finale de la CJUE. Même si la CJUE suit très souvent les conclusions de ses AG (mais pas toujours heureusement… cf. affaires VG WORT).

Suite à la décision du 6 novembre 2013, Google ne peut plus faire apparaître dans son moteur de recherche Google Images neuf images compromettantes de M. Max Mosley, ancien dirigeant de Formule 1. Particularité de la décision : les juges français n’ont pas précisé les mesures à prendre pour y arriver.

Suite à la décision, elle aussi parisienne mais rendue dans le dossier Allostreaming, les fournisseurs d’accès à internet (FAI) ne peuvent plus permettre aux internautes français d’accéder à 16 sites internet issus de la galaxie Allo. De même, suite à cette décision qui utilise pour la première fois le nouvel article L.336-2 du CPI français, les moteurs de recherche ne peuvent plus référencer ces 16 sites. Ici aussi, la décision ne précise pas les moyens pour y parvenir.

La Cour de cassation belge a rendu en 2013 un arrêt confirmant le blocage indéterminé de l’accès au site The Pirate Bay

La Cour de cassation belge a ordonné (ou plutôt décidé que la Cour d’appel ne s’était pas trompée) que tant Belgacom que Telenet (deux des plus importants fournisseurs d’accès à internet en Belgique) devaient dorénavant bloquer l’accès au site suédois The Pirate Bay, qu’importe si l’accès pour y arriver change de nom par après. Ici aussi, la justice n’a pas précisé les manières pour y arriver.

Enfin, dans ses conclusions, l’AG se montre enclin à accepter le blocage des sites internet qui permettent massivement des contrefaçons  (et qui en profitent/bénéficient sur le dos des titulaires de droits) mais dans des termes mesurés et un peu différents des décisions judiciaires. En effet, l’AG considère qu’il faut préciser les mesures que les intermédiaires techniques devront exécuter pour satisfaire à la décision judiciaire.

Des décisions qui pourraient se reproduire ?

Les décisions et conclusions portent sur le même sujet : le filtrage et/ou le blocage de fichiers et de sites internet dans un but de protection de la vie privée ou de lutte contre les téléchargements illégaux. Les arguments des parties adverses (moteurs de recherche et FAI) sont souvent les mêmes tandis que les décisions finales sont parfois divergentes.

Sur la base de ces différents documents, une question surgit rapidment: serait-t-il dorénavant possible d’obtenir rapidement et sûrement une décision judiciaire qui ordonnerait le filtrage et/ou le blocage de sites internet ? Ou autrement dit, peut-on ressortir de ces différents textes un modèle de raisonnement qui pourrait s’appliquer à des situations futures équivalentes ?

La réponse n’est pas si évidente.

En effet, la décision Google Images ordonnant à Google de ne plus faire apparaître, pendant 5 ans, 9 images a été rendue dans un contexte bien particulier (les images avaient été déjà jugées par deux pays comme attentatoires à la vie privée, Max Mosley avait prévenu Google à de nombreuses occasions, etc.). Quid si la prochaine affaire se déroule en dehors d’un cas d’atteinte à la vie privée ? La décision sera-t-elle la même ? A voir…

La décision belge The Pirate Bay a été rendue sur la base de dispositions législatives belges bien spécifiques. Il faudrait examiner si ces dispositions ont leur équivalent à l’étranger.

Par contre, ce qui pourrait bientôt se produire  c’est une autre décision française basée sur l’article L.336-2 nouveau du Code de la Propriété Intellectuelle français qui ordonnerait le blocage de l’accès ainsi que le déréférencement de sites participant massivement aux téléchargements et streamings illicites. En effet, le juge parisien, dans l’affaire Allostreaming (décision valable 1 an), a décidé que, pour pouvoir appliquer cette disposition réellement révolutionnaire, il faut juste lui démontrer que les sites sont massivement illégaux (tout sera ici une affaire de chiffre et d’études, souvent très chères, sur l’illicéité massive des sites visés) et que les moteurs de recherche et FAI rentrent dans les conditions du L.336-2, le reste étant l’affaire des moteurs de recherche et des FAI quant aux moyens techniques à mettre en oeuvre. Dans la décision Allostreaming, le juge a aussi permis, et c’est d’importance car cela leur permettra de faire des économies de procédure, aux ayants droit d’agir directement contre les opérateurs nationaux et ce sans avoir dû agir préalablement contre les sites contrefaisants (qui sont souvent situés à l’étranger).

Ce qui se passe sur internet n’échappe pas au droit.

Toutefois, pour que l’on ait d’autres décisions françaises similaires à la décision Allostreaming, il faudra que la CJUE ne suive pas son AG dans l’affaire UPC Telekabel. Rappelons que l’AG avait lui considéré qu’il faut qu’à chaque fois le juge national décortique et précise les mesures techniques que le moteur de recherche ou le FAI doit exécuter.  La décision de la Cour de justice devrait tomber vers la mi 2014.

Attention, il convient d’avoir égard également au fait que les ayants droit risquent d’être « condamnés » à devoir participer financièrement aux frais d’implémentation des mesures de filtrage et de blocage. Or, ces frais peuvent être énormes. Verra-t-on alors surgir des sous-litiges entre ayants droit et opérateurs condamnés sur la question de ces frais et sur leur répartition ?

On le voit, l’histoire est loin d’être terminée…

Mise à jour: La Cour d’appel hollandaise de Den Haag a rendu le 28 janvier 2014 un arrêt interdisant à deux FAI hollandais de bloquer, aux Pays-Bas, l’accès au site The Pirate Bay. Nous reviendrons prochainement sur cette importante décision qui va dans un sens tout à fait contraire à la décision belge.

Il est donc plus que temps que la Cour de justice de l’Union européenne rende son arrêt dans l’affaire UPC Telekabel. Il est en effet incompréhensible que des décisions nationales judiciaires totalement opposées soient rendues alors qu’elles se basent pourtant toutes sur les mêmes textes européens.

C’est ce que m’a appris un article de lexpress.fr (ici). Et l’on apprend en outre que Michel Levy s’était lui-même inspiré “du travail de l’intellectuel polonais Alfred Korzybski (1879-1950) inventeur de la fameuse formule “une carte n’est pas le territoire” “. Cette formule était aussi le titre d’un recueil de ses textes paru en 1998 aux éditions L’Eclat.

Dans cette histoire, où est La Carte originale? Qui a copié? Il semblerait en tout cas que Michel Houellebecq ait eu connaissance du livre de Levy. Et qu’il s’en soit inspiré même si la paternité de l’image de la carte et du territoire remonte plus loin. Michel Levy a d’ailleurs accusé Houellebecq de plagiat. D’autres ont accusé Houellebecq d’avoir plagié quelques articles de Wikipedia, ce qui a posé la question de l’opposabilité des conditions des licences creative commons applicables aux articles de l’encyclopédie en ligne (voir mon billet ici). On peut parier que Houellebecq n’attaquera pas Alan Greenspan pour contrefaçon. Pourquoi?

Retour sur la protection des titres aux Etats-Unis et en France. Où l’on voit apparaître une ligne ténue entre protection des oeuvres-titres et protection des signes distinctifs.

Aux Etats-Unis, il est impossible de protéger par le droit d’auteur une suite de quelques mots. Les titres échappent donc au droit de copyright. Le droit fondamental au free speech, c’est-à-dire à la liberté d’expression dans sa version américaine, s’oppose à ce que quelqu’un puisse acquérir un droit intellectuel sur une si petite création. Les titres, slogans et autres courtes oeuvres littéraires ne peuvent donc qu’être déposés à titre de marque et c’est par l’occupation (donc l’usage) du signe que l’on acquiert une exclusivité sur son usage. Une exclusivité bien délimitée par les conditions d’une atteinte à la marque. En gros: il y a atteinte à la marque si l’usage du signe (identique) peut induire le consommateur moyen en confusion quant à l’origine des produits. Admettons que l’éditeur américain de Michel Houellebecq ait déposé The Map and the Territory à titre de marque (pour quelles classes de produits?). Quel lecteur moyen pourrait acheter le livre d’Alan Greenspan, un très sérieux livre d’économie avec un sous-titre qui développe tout un programme: Risk, Human Nature, and the Future of Forecasting, en pensant que c’est celui de l’écrivain de fiction Houellebecq? Même si Houellebecq est connu aussi pour sa faculté d’anticipation (On se rappelle son anticipation de la nouvelle humanité reproductible par clonage à la fin de son roman Les particules élémentaires…).

Détour par l’économie. En fait d’anticipation, Alan Greenspan n’a pas toujours été le ‘maestro’ tant vanté des marchés. Ou plutôt: il l’a été entre 1987 et 2006 pendant son long règne à la tête de la Fed, durant lequel il était parvenu, sur base de modèles prédictifs, à apparemment maîtriser le territoire des marchés en contrôlant la croissance et l’inflation. Jusqu’à la tempête des marchés de 2007. Du jour au lendemain, la réputation d’invincibilité d’Alan Greenspan s’effondrait en même temps qu’explosait la bulle des crédits hypothécaires. La carte dressée à l’aide des modèles mathématiques chers à Greenspan et aux économistes qui croient à l’homo economicus s’avérait erronée. Choqué, Greenspan tente dans son nouveau livre de comprendre. Sous le titre Crash course, le Financial Times (26/27 oct. 2013) retrace l’interrogation qui taraude un croyant des cartes. Greenspan semble encore croire que les algorithmes captent les tendances de l’économie réelle. Dans la partie non-financière de l’économie, la théorie rationnelle fonctionne dit-il. Mais l’argent est une autre affaire et la finance n’obéit pas aux mêmes règles que l’économie. Elle obéit aux lois de l’euphorie et de la panique… Greenspan est aussi connu pour ses réflexions sur la propriété intellectuelle (Vous pouvez l’entendre ici et le lire ici).

Mais revenons au titre et à sa protection. En France, l’article L. 112-4 du Code de la propriété intellectuelle énonce que “Le titre d’une oeuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégé comme l’oeuvre elle-même. ” Et la jurisprudence a été relativement généreuse dans la protection des titres: Les liaisons dangereuses, Clochemerle, Félix the Cat, Vol de nuit, Angélique, Au théâtre ce soir… ont été reconnus protégés. Même le titre: Dictionnaire de l’Académie française a apparemment été protégé par une décision de l’époque révolutionnaire (Cass. 28 floréal an XII, cité par Dalloz, Jurisprudence générale, t. 38, 1857). Aucun titre d’ouvrage d’économie ne semble avoir bénéficié de la protection en revanche….Mais quelle est la base de cette protection? Une oeuvre aussi brève qu’un titre peut-elle être originale?

La raison de la protection des titres, on la trouve dans la suite de l’article L. 112-4 du Code, qui précise les conditions de l’atteinte au droit sur le titre: “Nul ne peut, même si l’oeuvre n’est plus protégée (…) utiliser ce titre pour individualiser une oeuvre du même genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion.” Tiens, tiens, voilà qui fait furieusement penser à la violation d’une marque ou à une règle en matière de concurrence déloyale.

Il semblerait donc qu’en France, des oeuvres (courtes) puissent fonctionner comme signes de ralliement et être protégées par le droit d’auteur dans des conditions proches de celles applicables en cas d’atteinte à la marque (risque de confusion).

Est-ce que la même approche s’applique en Belgique? Qu’en pensez-vous?

Inversement,  est-il aisé de protéger le titre d’un livre comme marque? Pouvez-vous illustrer votre réponse par de la jurisprudence?

Il vous est donc demandé de trouver quelques voies de passage entre signes distinctifs et oeuvres, entre droit des marques et droit d’auteur de façon à identifier des caps sur la carte des propriétés intellectuelles, ces îles dans l’océan de la concurrence libre. A vos cartes!

Pour rappel, on utilise le terme ‘patent trolls’, qui évoque des petits êtres maléfiques de la mythologie nordique, pour désigner des sociétés qui acquièrent des portefeuilles de brevets non pour les exploiter mais pour négocier des licences, le cas échéant sous la menace d’un procès pour contrefaçon (voir l’article ‘patent troll’ dans Wikipedia). On parle aussi, de manière plus neutre, des ‘non-practising entities’ (NPE) pour désigner ces entités non-opérationnelles, ou encore des ‘patent assertion entities’ (PAE) pour désigner des entités qui mettent en oeuvre leurs brevets par des actions en justice. Des actions en justice qui se sont multipliées au cours des dernières années, comme l’indique le tableau joint (extrait d’un blog de la Maison Blanche). Certains, comme le soulignait Paul Belleflamme dans un de ses articles consacrés à ce sujet sur ipdigit (What to think of ‘patent’ trolls’?), défendent ces trolls qui anticipent le progrès technologique. Je vous renvoie aussi aux autres nombreux articles que Paul a publiés ici sur diverses facettes du sujet: Patent trolls et marché des brevets, What to think of ‘patent trolls”? The return, Les corsaires de brevets, Beware! Privateers patron these patent waters.

Beaucoup d’observateurs sont  critiques à l’égard de ces entités dont le modèle s’apparenterait au ‘chantage’ judiciaire. Mais peut-on parler de chantage lorsque l’on ne fait qu’invoquer en justice un droit dont on dispose? Quand une action en justice est-elle abusive? Le problème n’est-il pas que le brevet n’aurait pas dû être octroyé d’abord? Derrière les abus des ‘patent trolls’, on retrouverait donc la question de la qualité des brevets octroyés par les Offices de brevets. De vastes questions. Mais qui commencent à recevoir un écho du monde politique en tout cas aux Etats-Unis. Au point que le président Obama, en février 2013, avait des mots très durs à l’encontre de ces ‘patent trolls’: “they don’t actually produce anything themselves.  They’re just trying to essentially leverage and hijack somebody else’s idea and see if they can extort some money out of them” (voir aussi l’article du New York Times: Obama Orders Regulators to Root Out ‘Patent Trolls’). L’un des conseillers du Président écrivait en juin dernier sur le blog de la Maison Blanche (ici):

“When businesses need to constantly worry about abusive patent litigation they are able to put less of their efforts into creating new products and serving customers. Today, some of the largest innovators in high-tech spend more money on patent litigation and acquisition than they do on research and development for new products. Smaller companies are getting hit just as hard, and 40% of technology startups targeted by patent trolls reported a significant impact on their business operations due the suit or threat thereof. It’s clear that the abuse of the patent system is stifling innovation and putting a drag on our economy. The trolling has gotten out of control, and it’s time to act. “

Comme le relate le Financial Times du 21 oct. 2013 (US plans to crack down on patent ‘trolls’; accès moyennant inscription en ligne), des projets de loi visant à limiter les pratiques abusives des ‘patent trolls’ sont sur la table du Congrès. Et cela juste deux ans après l’adoption du America Invent Act qui avait modifié le droit américain des brevets de manière assez significative. Parmi les mesures envisagées pour lutter contre les trolls: accroître la transparence quant aux NPE qui introduisent ces procès; renforcer le réexamen après octroi du brevet pour éliminer les “bad patents”; réformer le droit de la preuve (procédure de discovery très lourde et coûteuse), etc.

Mais revenons en Europe. Pourquoi le risque de voir venir des ‘patent trolls’ s’accroît-il avec la mise en place du système du brevet unitaire et de la Juridiction unifiée du brevet (textes officiels ici)?

L’argument principal tient à l’effet de levier renforcé du futur brevet: il sera en effet possible d’obtenir en justice une interdiction de commercialisation pour un large territoire (au minimum 13 Etats membres dont les trois plus grands: Allemagne, France et Royaume-Uni). Aujourd’hui, les interdictions judiciaires pour violation d’un brevet ne peuvent en principe avoir d’effet que pour un pays (pas d’effet transfrontalier). Mais ‘l’épée de Damoclès’ d’une décision de cessation n’existe-t-elle pas déjà dans le système actuel? Une entreprise qui veut pénétrer le marché européen peut-elle en effet se passer du marché allemand? En tout cas, pour les grands groupes signataires du courrier mentionné ci-dessus, on imagine mal qu’ils puissent faire l’économie du marché allemand pour distribuer leurs produits et services en Europe. Pas sûr donc que l’effet de levier soit sérieusement renforcé à l’avenir.

En outre, l’Allemagne connaît déjà le système de bifurcation. Autrement dit, les risques éventuels de ce système (dénoncés dans la lettre ouverte évoquée ci-dessus) sont déjà présents sur le marché-clé pour l’Europe.

Il y a des arguments en sens contraire qui tiennent notamment à la spécificité de la procédure aux Etats-Unis – et de la culture contentieuse américaine. Comme je le rappelle dans l’interview, “Aux USA, 60 % des affaires sont décidées aux Etats-Unis par un jury (voir les statistiques compilées chaque année par PWC) . On ne sait pas dans quel sens une décision peut aller et cela met les ‘patent trolls’ en position de force pour obliger les entreprises à transiger.” En Europe, seuls des juges professionnels se prononcent dans ces affaires de brevet.

Les montants des dommages-intérêts qui sont octroyés à l’issue des procès pour atteinte au brevet sont aussi nettement inférieurs en Europe. Cela dit, les frais de défense en justice peuvent être très élevés en Europe comme ailleurs et inciter les entreprises visées par des trolls à directement négocier une licence, plutôt que de s’engager dans une procédure longue et coûteuse. Outre les frais directs (honoraires d’avocats, expertises, etc.), de telles procédures mobilisent beaucoup d’énergie de la part des juristes d’entreprise et des ingénieurs – une telle distraction par rapport à la mission normale de ces employés doit également entrer dans la balance des coûts et bénéfices d’une action en justice versus une transaction.

Comme on le voit, il y a des arguments qui suggèrent que le risque de voir venir des  ‘patent trolls’ augmente et d’autres qui militent en sens contraire.

En définitive, que pensez- vous? Le risque de voir des ‘patent trolls’ débarquer en Europe est-il sérieusement renforcé avec le paquet du brevet unifié? Vous pouvez repartir des remarques contenues dans la lettre ouverte déjà mentionnée (ici).

Merci de répondre en complétant les arguments évoqués ci-dessus.

Ils mènent une guerre sans merci, en défendant les brevets d’autrui.

(Cet article a été publié dans La Libre Belgique du 5 août 2013. Il résume un billet plus complet, publié en anglais sur ce blog.)

Dans le monde impitoyable de la propriété intellectuelle et des technologies de l’information, on connaissait déjà les « trolls », ces petites entreprises dont le modèle d’affaires consiste à acheter des brevets et à attendre que d’autres firmes viennent les enfreindre. Si les firmes en question ont déjà investi massivement dans des technologies liées aux brevets incriminés, elles peuvent difficilement faire machine arrière et sont donc à la merci des trolls qui peuvent leur extorquer des sommes considérables. On se souvient, par exemple, des quelque 600 millions de dollars que NTP arracha à Blackberry en 2006. Il s’agit de la version moderne du hold-up.

Ce type de hold-up, quoique difficilement attaquable sur le plan légal, est plus délicat à défendre sur le plan moral. De peur d’être montrées du doigt par leurs pairs, la plupart des grandes firmes hésitent donc à se livrer elles-mêmes à cette pratique. Ce qui les retient également, c’est la crainte de contre-attaques. En effet, les firmes ont des portefeuilles de brevets tellement épais (par exemple dans le secteur des smartphones) que chacune est susceptible d’enfreindre les brevets de l’autre et inversement.

Une nouvelle tactique a toutefois récemment vu le jour pour contourner ces deux problèmes. Il s’agit, simplement, d’engager un troll en sous-main. On parle de « corsaires de brevets » pour désigner ces firmes. Les corsaires, comme Robert Surcouf ou Francis Drake, étaient en effet des pirates à qui des Etats « sous-traitaient » des opérations guerrières. On les armait et leur accordait le droit d’attaquer les navires battant pavillon d’Etats ennemis, ce qui permettait à l’Etat commanditaire d’harceler l’ennemi sans subir les risques et les coûts d’une bataille rangée officielle.

Par exemple, Microsoft et Nokia ont transféré plus de 2000 brevets à Mosaid, un troll notoire. Ericsson a fait de même avec Unwired Planet, un autre troll bien connu. Les trolls reçoivent pour mission de valoriser les brevets qu’ils ont reçus, une activité pour laquelle ils ont fait leurs preuves. De plus, comme il s’agit de petites firmes n’ayant aucune opération de production, elles sont insensibles aux menaces de contre-offensive. Ainsi, les grandes entreprises parviennent à valoriser agressivement leur propriété intellectuelle sans prêter le flanc ni aux contre-attaques ni à la critique.

Les nations européennes signèrent le Traité de Paris en 1856 pour abolir la pratique des navires corsaires. Peut-on espérer un tel accord de paix dans le monde des brevets ? Tout le monde en profiterait car les guerres de brevets nuisent immanquablement à l’innovation : ce sont des sommes colossales qui sont consacrées à des luttes juridiques stériles plutôt qu’aux efforts de recherche et développement. Malheureusement, on peut sincèrement douter qu’une telle paix soit conclue spontanément tant le nombre d’acteurs à convaincre et les enjeux économiques individuels sont élevés. Les corsaires de brevets risquent donc de sillonner les océans de la propriété intellectuelle pendant encore pas mal de temps.

Commençons par l’original. Les auteurs sont un groupe néerlandais injustement méconnu : The Nits. Le morceau, Fire in My Head, se trouve sur l’album Ting (un de leurs plus beaux, selon moi) et date de 1992. Vous pouvez l’écouter ici (arrêtez tout et prenez le temps de l’écouter; c’est magnifique).

La “copie” est l’oeuvre d’un chanteur français, Dominic Dalcan, sur son album Ostinato qui date de 1998. Le morceau en question est intitulé 33; vous pouvez l’écouter ici.

Dès l’introduction de ce deuxième morceau, vous n’aurez pas manqué de reconnaître le thème joué au piano; c’est exactement la même tonalité et le même timbre que dans Fire in My Head. Si vous n’êtes pas encore convaincu, écoutez alors la très habile superposition qu’à réalisée un de mes anciens collègues de la LSM qui, quand ses fonctions académiques lui laissent le temps, joue au DJ et remixeur de génie sous le pseudo de KrazyBen (vous pouvez trouver un échantillon de ses remixes et de ses mashups sur ce site). Voilà comment KrazyBen décrit son travail :

“J’ai fait un mix des deux chansons. Ce n’est pas vraiment un mashup, sans les acapellas/instrumentaux séparés, c’était trop compliqué, et le morceau des Nits change de tempo plusieurs fois, ce qui n’aide pas. Bref, j’ai plutôt fait un genre de medley qui passe d’une chanson à l’autre, et qui montre bien les similitudes (surtout au début: l’intro est celle des Nits et dès que la voix arrive, c’est Dalcan, et on n’entend pas la transition).”

Ecoutez ce que donne “Dalcan vs. The Nits“. C’est vraiment bluffant; du très beau travail!

Seul petit bémol (terme de circonstance s’il en est), KrazyBen m’a signalé que je n’étais pas le découvreur de ce plagiat cet emprunt. Moi qui pensais, plein d’orgueil, être une des rares, si pas la seule, personne à avoir ces deux CDs dans sa discothèque et être assez futé pour noter la ressemblance… Eh non, Marc Besse, un journaliste des Inrockuptibles (dont c’est le métier, il faut bien le dire) a fait le rapprochement également, comme on peut le lire dans sa critique de l’album Ostinato :

“(…) et ce 33, ode à l’âge christique (l’âge du choix) et magnifique hommage inconscient au Fire in my head des Nits, où l’on retrouve un Dalcan enfin bien dans sa peau d’orfèvre mélodiste.”

“Hommage inconscient“, qu’en termes diplomatiques ces choses-là sont dites!

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ces chiffres record de téléchargement illégal n’ont pas affolé les responsables de HBO. Que du contraire ! Le président des programmes de la chaine (Michael Lombardo) a déclaré fin mars à Entertainment Weekly qu’il prenait cela du bon côté : « Je ne devrais probablement pas dire ça, mais c’est une sorte de compliment. La demande est là. Et cela n’a clairement pas eu d’effet négatif sur les ventes de DVD. [Le piratage est] quelque chose qui vient avec le fait d’avoir un programme qui marche très bien sur une chaîne payante. » L’un des réalisateurs de la série (David Petrarca) a même poussé le bouchon plus loin en déclarant, lors d’une séance de questions/réponses à l’université de Western Australia, qu’en fait, la série bénéficie du piratage car celui-ci alimente le « buzz culturel » qui permet à ce genre de programme de « survivre ».

Arguments théoriques

Au delà du cas isolé de cette série, que pensent les économistes de tout cela ? Sur le plan de la théorie, de nombreux travaux ont mis en évidence les effets positifs que le piratage est susceptible d’exercer sur les profits des producteurs de contenu. Dans le compte-rendu qu’ils font de la littérature sur l’économie du piratage, Belleflamme et Peitz (2010) distinguent trois mécanismes : l’échantillonnage, les effets de réseau et l’appropriation indirecte (ces mêmes mécanismes sont aussi à l’origine de l’offre gratuite de nombreux biens de contenu, comme je l’explique avec Xavier Wauthy dans le numéro 100 de Regards Economiques).

• Selon le premier mécanisme, les copies illégales d’un bien de contenu peuvent jouer un rôle d’échantillon et permettre ainsi à leurs consommateurs d’apprécier, sans frais, la valeur qu’ils attachent au contenu en question. Une fois qu’ils auront réalisé que le bien correspond à leurs goûts ou est à la hauteur de leurs attentes, certains consommateurs décideront alors d’acheter une copie légitime (qui est souvent de meilleure qualité que la copie illégale). C’est ce qui semble se produire pour Games of Thrones car pas mal de mordus achètent les DVD (ou revoient la série sur une chaîne à péage comme BeTV) après avoir téléchargé des épisodes de la série illégalement.
• Le deuxième mécanisme repose sur l’idée que beaucoup de biens de contenu génèrent des effets de réseau, c’est-à-dire que leur valeur pour les consommateurs augmente avec le nombre de consommateurs. Il en va ainsi des logiciels (plus la communauté d’utilisateurs est large plus il est facile de s’échanger des fichiers) et des biens culturels (dont l’attrait augmente grâce au bouche-à-oreille). Dans le cas de Games of Thrones, plus la série est visionnée, de façon légale ou non, plus on parle d’elle et plus HBO est susceptible d’attirer de nouveaux abonnés grâce à ce programme.
• Le troisième mécanisme est un peu du même ordre que le précédent. Au lieu d’augmenter directement la demande pour le bien concerné, le piratage contribue à augmenter la demande pour des biens complémentaires. Le producteur est donc à même de s’approprier indirectement la valeur que les consommateurs attachent au bien piraté. Ainsi, ce que David Petrarca avait sans doute derrière la tête est l’idée que les ventes de produits dérivés augmentent avec le nombre d’aficionados de la série, que ceux-ci l’aient visionnée de façon légale ou illégale important peu.

Source: bgr.com

Voici donc trois mécanismes qui, théoriquement, pourraient calmer les craintes des producteurs de contenu par rapport au piratage. Mais on pourrait se dire qu’il ne s’agit-il là que de vagues possibilités mises en évidence par des chercheurs qui, par goût et/ou pour augmenter leurs chances de voir leurs travaux publiés, préfèrent dénicher des résultats contre-intuitifs que confirmer des faits communément admis (je parle en connaissance de cause vu que je fais moi-même partie de ces chercheurs).

Etudes empiriques – Effets sur les ventes physiques

Pour répondre à cette critique, il faut soumettre les théories à l’épreuve des faits. Fort opportunément, la littérature empirique sur les effets du piratage (essentiellement dans le secteur musical) s’est considérablement développée ces dernières années. Avant de résumer les résultats des études qui ont été menées, il faut souligner les difficultés méthodologiques liées à l’estimation des effets du piratage. Comme l’explique Waldfogel (2012), la première difficulté tient au fait que le piratage, comme tout comportement illégal, se prête très mal au recueil de données statistiques. La seconde difficulté est commune à la majeure partie des travaux empiriques en économie : ils ne sont pas de nature expérimentale. Cela veut dire que même si l’on peut observer des volumes de piratage, comme certains chercheurs ont réussi à le faire, on est toujours bien en peine d’établir un lien causal entre le piratage et l’évolution de la consommation légale.

Malgré ces difficultés, les nombreux travaux menés ces dernières années ont convergé vers la conclusion, maintenant largement admise, que le piratage a eu un impact négatif sur les ventes physiques de musique (c’est-à-dire les CD). Dans le jargon de cette littérature, on dit que le téléchargement illégal a « déplacé » les ventes physiques (entendez par là qu’il s’y est substitué). Le facteur de « déplacement » estimé est toutefois plus proche de zéro que de un, ce qui reflète l’observation que la grosse majorité des biens consommés illégalement n’auraient pas été achetés en l’absence de piratage (contrairement à ce que l’industrie du disque voulait faire accroire en comptant tout téléchargement comme une vente en moins).

Etudes empiriques – Effets sur les ventes en ligne

Cette conclusion s’applique-t-elle également à la consommation légale de musique en ligne (via des magasins en ligne comme iTunes ou via des services de « streaming » comme Spotify) ? C’est ce que Aguiar et Martens (2012) essaient d’établir, dans une étude commanditée par la Commission Européenne, en  analysant le comportement de consommateurs de musique digitale sur Internet. Au lieu de procéder par enquête (une méthode qui pose toujours la question de la représentativité et de la sincérité de l’échantillon choisi), les auteurs utilisent des observations directes du comportement en ligne de plus de 16 000 Européens, dont les caractéristiques socio-économiques (âge, genre, éducation, occupation, revenu et taille du ménage, nombre d’enfants, région de résidence) sont également connues. Toutes ces données sont récoltées par l’entreprise Nielsen (spécialiste de la mesure d’audience, que ce soit en télévision ou sur Internet).

Source: www.groupon.ie

Pour évaluer dans quelle mesure le téléchargement illégal de musique « déplace » l’achat légal (ou l’écoute légale) de musique en ligne, on voudrait, idéalement, pouvoir comparer la consommation légale de deux groupes d’individus : certains auraient accès au téléchargement illégal et d’autres pas. Mais ce dernier cas de figure n’existe pas vu que tous les individus du panel ont la possibilité de télécharger illégalement. L’idée est donc de mesurer l’impact de la visite de sites illégaux de téléchargement sur la visite de sites légaux d’achat ou d’écoute de musique.

Une simple étude de corrélation ne suffit cependant pas. En effet, les individus qui aiment beaucoup la musique sont susceptibles de consommer plus de musique, quelle que soit la source utilisée. En d’autres termes, des caractéristiques propres aux individus risquent d’influencer les deux variables de concert. Comme ces caractéristiques sont relatives aux goûts des individus, elles ne sont pas observées et on est donc en présence d’un problème de « variable cachée » : on ne peut pas dire si A (le téléchargement illégal) influence B (la consommation légale) car il est possible que, dans l’ombre, ce soit C (les goûts des individus) qui influence simultanément A et B. La stratégie des auteurs est alors de trouver une mesure indirecte de la variable cachée et de faire rentrer cette mesure dans la relation estimée. A cette fin, ils prennent comme indicateur du goût pour la musique le nombre de clics sur des sites reliés de près ou de loin à la musique (radios et vidéos musicales en ligne, paroles de chansons, instruments de musique, blogs traitant de musique, …).

Quels résultats peuvent-ils tirer de leurs estimations ? Essentiellement que le téléchargement illégal n’a pas d’effet sur la consommation légale. Au mieux, cet effet est positif : une augmentation de 10% des clics sur les sites de téléchargement illégal conduit à une augmentation de 0,2% des clics sur les sites légaux. Le piratage n’induirait donc pas de « déplacement » de la consommation payante de musique en ligne ; il pourrait même légèrement stimuler les ventes.

Bien sûr, il ne faut pas oublier que les individus observés par Nielsen sont consentants. Cela introduit deux biais potentiels : d’une part, il y a beaucoup de chances que les « gros pirates » aient refusé de faire partie de l’échantillon ; d’autre part, les individus qui en font partie peuvent avoir modifié leur comportement vu qu’ils se savaient observés. Il faut aussi se souvenir que la vente de musique en ligne ne représente encore qu’une petite partie des revenus du secteur musical et que les ventes physiques, on l’a montré, souffrent du piratage. Ceci dit, la part de la musique en ligne est en constante augmentation (+5% en 2010 et +8% en 2011 selon l’IFPI).

Les résultats d’Aguiar et Mertens peuvent donc, à tout le moins, être interprétés comme un signe que l’offre de musique en ligne devient un concurrent sérieux pour le téléchargement illégal. Le piratage pourrait même devenir un allié des détenteurs de droit d’auteur. N’y aurait-il alors de pire piratage que l’absence de piratage ? A suivre !

ReDigi se présente comme un site licite. Dans ses FAQ, Redigi explique en termes simples:

YES, ReDigi is Legal!  True, a few of us may look suspicious with our five o’clock shadows and a fashion sense that would scare your grandmother, but we are a law-abiding operation here at ReDigi.  This is something we take very seriously.

ReDigi brings the familiar process of selling a physical good (CD, book, Pink Cadillac, etc.) into the digital age.

To paint a simple picture, let’s use the Pink Cadillac as an example. You bought that outrageous gas-guzzler, you own the title, and by all means you have the right to sell it. However, once you hand over the keys, it’s no longer yours to drive.

The same concept applies to a pre-owned song you sell through ReDigi.  ReDigi has the technologies in place to ensure that once you sell a song, you no longer have access to it.  This is how ReDigi stays legit, and how you now have access to a new marketplace where rights long accepted in the physical world may now be applied to digital goods.

Aux Etats-Unis, la District Court de New York (S.D.) a néanmoins considéré, dans une décision du 30 mars 2013 (ici), que le service de ReDigi n’est pas compatible avec les règles du droit d’auteur applicables (Section 106 du Copyright Act de 1976 conférant un droit de reproduction et de distribution et Section 109 définissant la règle dite du “first sale”, l’équivalent américain de la règle européenne de l’épuisement).

Du point de vue du droit d’auteur, le service de ReDigi n’est donc pas comparable à un magasin de revente de disques de seconde main — car la règle du “first sale” qui s’applique hors ligne n’est pas applicable en ligne. Pour la District Court, c’est un autre objet matériel que le fichier acheté au départ qui se retrouve sur l’ordinateur de celui qui l’a téléchargé (downloadé) après l’avoir acheté “en seconde main”.

Le juge en première instance souligne qu’il faudrait modifier la loi sur le copyright pour rendre licite le service de ReDigi — le juge reconnaît au passage que l’affaire met en lumière “a fundamental clash over culture, policy and copyright law“. Expliquez au passage ce qu’il faut entendre par cet “affrontement fondamental”.

Selon la décision américaine, y a-t-il une atteinte directe ou indirecte au droit d’auteur? (Distinguez au passage ces diverses formes d’atteinte).

Le site de ReDigi annonce sa venue prochaine en Europe:

“Coming soon to the EU: Due to popular demand, European music lovera will soon be able to buy and sell pre-owned music on ReDigi“.

Peut-on s’attendre à une arrivée rapide de ce service en Europe?

Rien n’est moins sûr car les règles européennes (et belges) en matière de droit d’auteur pourraient gêner l’arrivée de ce service de revente de fichiers numériques.

Pour anticiper la venue de ReDigi en Europe, ce qui présuppose que le site soit licite, vous devrez examiner en détail l’arrêt Oracle c. UsedSoft rendu le 3 juillet 2012 par la Cour de justice de l’UE (C-128/11). Mais, dans votre analyse juridique, vous devrez sans doute encore tenir compte d’autres arrêts de la Cour de justice, par exemple les arrêts Copad c. Christian Dior (C-59/08) et Greenstar-Kanzi c. Jan Hustin (C-140/10). Nous avons déjà évoqué ces derniers arrêts ici et ici.

L’interaction entre la règle d’épuisement du droit d’auteur (telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de justice) et les dispositions contractuelles devra être prise en compte. Car, si l’on peut éventuellement plaider qu’il y a épuisement du droit, qu’en est-il de l’interdiction contractuelle de revendre qui pourrait être prévue dans le contrat de licence/achat d’un fichier musical sur iTunes. Analysez donc les conditions générales d’un site comme iTunes (ou d’un autre site de musique en ligne à télédécharger). Il sera également utile de faire référence aux conditions générales (“terms of service”) proposées sur le site de ReDigi, en particulier les conditions prévues à l’article 5. Qu’en pensez-vous?

On connaît la réponse de principe: en Europe, c’est l’article 5 de la directive sur l’harmonisation du droit des marques (Dir. 89/104/CEE codifiée par dans la Dir. 2008/95/CE) et l’article 9 du règlement sur la marque communautaire (Règl. 40/94 remplacé par le Règl. 207/2009) qui définissent l’étendue du droit de marque en spécifiant à quelles conditions on peut interdire l’usage d’un signe protégé. Parmi les formes d’atteintes, on retrouve l’hypothèse de la double identité (identité du côté des signes et du côté des produits/services). Comme le rappelle le considérant 11 de la directive marques, la protection est, en ce cas, “absolue”. Comment comprendre ce terme qui fait penser à l’immense maîtrise que confère l’article 544 du Code civil au propriétaire: “droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue”? On avait cru que cela permettait à son titulaire d’obtenir une interdiction automatique sans besoin de vérifier si, par exemple, l’usage est susceptible de créer un risque de confusion quant à l’origine des produits ou services.

La Cour de justice de l’UE a précisé les contours de la protection par la marque en définissant le périmètre de l’exclusivité à travers les fonctions de la marque. C’est en particulier la jurisprudence sur les usages de marques à titre de mots clés à finalité publicitaire, encore appelés AdWords, qui a contribué à délimiter le champ de l’exclusivité.

Rappelons en deux mots de quoi il s’agit: en “achetant” des AdWords qui correspondant à des marques de tiers pour faire apparaître ses propres annonces publicitaires parmi les liens sponsorisés d’une page de résultats, un annonceur peut atteindre le public qui s’intéresse aux produits/services de son concurrent. Exemple : Carrefour peut en principe acheter Delhaize comme mot clé pour déclencher une annonce pour ses supermarchés Carrefour, Le Figaro peut acheter Le Monde pour attirer un lecteur en ligne vers le site LeFigaro.fr, etc.

La licéité de principe de la pratique consistant à offrir en vente (ce que fait le moteur de recherche) et à acheter (ce que fait l’annonceur concurrent) des AdWords constitués de marques de tiers a été confirmée, pour la première fois, par l’arrêt  Google c. Louis Vuitton Malletier (C-236/08 à 238/08) du 23 mars 2010.  Depuis, la Cour de justice a rendu les arrêts BergSpechte (C-278/08), Portakabin (C-558/08) et Interflora (C-323/09).

Cette jurisprudence de la CJUE a parfois été interprétée « comme un revers pour les ayants droit » dans la bataille « pour policer le contenu dans l’environnement en ligne » et les grands titulaires de marques, tout spécialement en France, ont montré leur mécontentement face à la « dévalorisation de leurs marques » et au risque de pratiques déloyales. Désormais, les titulaires de marques qui veulent éviter que des annonceurs concurrents s’en servent sont obligés de surenchérir pour acheter les mots clés correspondant à leurs propres marques. Pas mal d’entreprises trouvent injuste qu’il faille payer deux fois: d’abord en finançant des campagnes de publicité autour d’une marque, puis en misant aux enchères sur sa propre marque (l’achat des AdWords passe par un mécanisme d’enchérissement) pour que des tiers ne puissent s’en emparer à des fins publicitaires!

Mais le droit de marque doit aussi tenir compte du point de vue des consommateurs.  Pour ces derniers, il est utile de pouvoir faire du « product review » à travers les offres concurrentes ou d’acheter des produits de seconde main annoncés par un mot clé concordant à la marque recherchée. En revanche, il est essentiel que l’information communiquée aux consommateurs ne crée pas la confusion. Ainsi, le texte du lien sponsorisé (apparaissant sur la page de résultats) ou l’intégralité de l’annonce apparaissant lorsque l’on clique sur le lien commercial ne peuvent sans doute reprendre la marque sans risquer de créer la confusion quant à l’origine des produits.

Il faut aussi tenir compte des intérêts des producteurs concurrents qui doivent être à même de proposer leurs produits en ligne. De même, les distributeurs des produits marqués (non directement liés aux titulaires de marque) ont un intérêt légitime à faire de la publicité pour ce qu’ils commercialisent, le cas échéant en achetant un mot clé en concordance avec la marque qu’ils distribuent. On ne peut par principe interdire aux autres opérateurs de se faire connaître en se référant aux marques leaders sur le marché : la publicité comparative doit rester permise sans quoi les nouveaux entrants ne peuvent se « démarquer ». Bannir a priori la vente de marques comme mots clés n’est donc pas admissible (notamment pour les distributeurs de produits marqués opérant hors du réseau de distribution officiel).

Encore faut-il respecter les exigences de loyauté et d’information du public. Si l’on ne peut jamais s’opposer aux pratiques des moteurs de recherche, on court le risque d’autres confusions, plus graves pour les consommateurs: les moteurs de recherche seraient par exemple libres d’utiliser les marques de tiers en permettant à des annonceurs de payer pour apparaître en haut des résultats naturels (en principe « objectifs ») déclenchés par une requête sur une marque de tiers. Autre conséquence négative : les annonceurs pourraient payer les moteurs de recherche pour rediriger automatiquement les internautes vers leur site lorsqu’un internaute utilise la marque d’un concurrent comme requête de recherche (on n’aurait plus de lien commercial visible, mais une orientation automatique du trafic Internet vers le plus offrant). La question de la pratique de vente de marques soulève donc de vraies questions d’intégrité de la communication sur Internet qui dépassent les conflits d’intérêt entre titulaires de marque et annonceurs concurrents. Il en va de la qualité de l’information trouvée en ligne.

Mais revenons-en aux textes et à la question qui est posée: la jurisprudence AdWords de la CJUE est-elle conforme aux textes applicables?

Vous lirez à ce sujet l’article d’Emmanuel Cornu dans le Journal des Tribunaux (“Usage de la marque d’un tiers et systèmes de référencement sur Internet”, J.T., 2012, p. 821-827). Partagez-vous son point de vue selon lequel “la jurisprudence de la Cour … conduit à des conséquences étonnantes tant au regard du libellé de[s articles 5 de la Directive et 9 du Règlement] que de l’intention du législateur de l’Union” (p. 825)?

Merci pour vos réponses!

Plusieurs décisions ont été rendues par la Cour de justice depuis 2011. La dernière décision date du 7  mars 2013 (aff. C-607/11, ITV Broadcasting c. TVCatchup). Elle concerne un service en streaming de “rattrapage TV” — d’où le nom ‘TVCatchup’ du défendeur. Dans TVCatchup, la cour rappelle les critères de la ‘communication au public’ tels que définis dans sa jurisprudence depuis Premier League (C-403/08 & C-429/08).

D’autres décisions (depuis Infopaq, 2009) méritent d’être revisitées pour répondre à la question posée dans le titre de ce billet:

• 4 oct. 2011, C-403/08 & C-429/08, Premier League
• 13 oct 2011, C-431/09 and C-432/09, Airfield
• 24 nov. 2011, C-283/10, Globus Circus
• 15 mars 2012, C-135/10, Consorzio Fonografici c. Del Corso
• 15 mars 2012, C-162/10, Phonographic Performance Ltd

Analysez cette jurisprudence pour mettre en lumière les critères de la ‘communication au public’ (en particulier le critère de la nature lucrative ou non de l’acte de communication peut-il jouer un rôle?). Et anticipez la réponse que la Cour va donner à la première question préjudicielle (reprise dans le titre du ‘post’).

On verra dans quelques mois si la Cour est d’accord avec votre réponse…